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一、不当手段获取商业秘密的前提是行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密
二、对于违约型侵犯商业秘密，损失判定适用权利人因侵权导致的销售利润损失三、对于不正当获取行为认定范围的扩张，违反罪行法定原则四、最高院知产庭通过新的商业秘密纠纷民事判决，对违约型衍生的不正当获取行为进行认定，强化了之前刑事判决的认定逻辑近日，上海知产法院在其微信公众号上以商业秘密典型案例专刊的形式披露了上海三中院审理的周某某侵犯商业秘密罪案。上海三中院审理认为周某某违反权利人Z公司有关保守商业秘密的要求，以盗窃等不正当手段获取商业秘密，给权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。并认为，该案结合法律规定和司法实践操作，破解了这类案件中的难点问题，为今后审理此类犯罪提供了一定的借鉴。该案例同时也是上海市第三中级人民法院、上海市人民检察院第三分院联合发布侵犯知识产权犯罪十大典型案例之五。
根据披露的该案例信息可知，关于不正当获取的行为，法院认为，周某某入职Z公司担任设计服务部主任工程师，具有查阅Z公司持有的与商业秘密相关的数据包权限。2017年3月至2018年11月，周某某违反与Z公司签订的劳动合同及保密协议，将两个IP数据包在内的文件下载至工作电脑硬盘，再以拆除硬盘的方式将上述文件带离公司并存储于其个人电脑。属于被告人违反权利人的保密规定，通过不正当手段非法获取了涉案商业秘密。至于周某某的行为否达到情节严重标准，足以构成刑事犯罪，法院认为，尚未对外披露、使用即被抓获归案，权利人对于涉案商业秘密也尚未实际许可他人使用，也就是说没有实际的合理许可使用费标准，遂采取以鉴定评估机构的鉴定评估意见结合类似商业秘密合理许可使用费作为参考，以确定是否达到情节严重标准。上海知产法院认为该案例澄清了非法获取持有型侵犯商业秘密案件可引入“虚拟许可+类比参照”标准，破解了这类案件中的难点问题，为今后审理此类犯罪提供了一定的借鉴。
对于这个案例，因为没有更多的信息被披露，只根据相关公众号披露的信息，结合其他法院类似案例信息，以及笔者自己代理的商业秘密刑事案件，愈发感觉最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10 号，以下简称《知产刑案司法解释三》），已经处于架空废止状态。
刑法第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。现行有效的《知产刑案司法解释三》第五条明确规定了实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。即，《刑法》及《知产刑案司法解释三》已经明确将侵犯商业秘密罪划分为不正当获取型和违约型两种类型，其中不正当获取型可以适用该项商业秘密的合理许可使用费确定损失数额或者违法所得数额，而违约型仅在披露、使用允许他人使用的情况下可以通过权利人因侵权造成销售利润的损失确定，并未赋予违约型侵犯商业秘密罪适用该项商业秘密的合理许可使用费确定损失数额或者违法所得数额的空间。
不当手段获取商业秘密的前提是行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密
虽然在《知产刑案司法解释三》中规定，采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法 第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。那么违反保密约定的人员通过复制、越权获取商业秘密的，是否也属于“以不正当手段获取商业秘密”呢，对此，最高院民三庭庭长的林广海、民三庭法官许常海在《人民司法》发文《<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）>的理解与适用》（司法解释三理解与适用）中明确指出，认定“以不正当手段获取商业秘密”的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于刑法第二百一十九条第一款第 ( 三 ) 项规定的违约侵犯商业秘密的行为。行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于刑法第二百一十九条第一款第 ( 三 ) 项规定的行为，而不属于该条款第（一）项规定的情形。例如，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者因日常工作使用而知悉该项商业秘密，获取行为是合法正当的，其违反保密协议擅自复制商业秘密的行为，不属于刑法第二百一十九条第一款第 ( 一 )项规定的“不正当手段”的情形。回到上海三中院周某某案例中，根据上海知产法院公众号披露的信息，周某某入职Z公司担任设计服务部主任工程师，具有查阅Z公司持有的与商业秘密相关的数据包权限。2017年3月至2018年11月，周某某违反与Z公司签订的劳动合同及保密协议，将两个IP数据包在内的文件下载至工作电脑硬盘，再以拆除硬盘的方式将上述文件带离公司并存储于其个人电脑。即，周某某属于合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于违约型侵犯商业秘密，不属于于刑法第二百一十九条第一款第 ( 一 ) 项规定的以不正当手段获取权利人的商业秘密。而根据刑法第二百一十九条的相关规定，违约型侵犯商业秘密的只有存在披露、使用或者允许他人使用相关商业秘密行为的才入罪。对于违约型侵犯商业秘密，损失判定适用权利人因侵权导致的销售利润损失
本案中另一个核心问题是“情节严重如何确定”，根据《知产刑案司法解释三》的规定，对于违约型侵犯商业秘密罪，损失数额是根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，并没有适用基于鉴定评估机构的鉴定评估意见结合类似商业秘密合理许可使用费作为参考的空间。对此，在林广海和许常海的《司法解释三理解与适用》中明确指出，对于违约型侵犯商业秘密的情形，鉴于该情形下行为人对商业秘密的占有是合法正当的，较盗窃等不正当手段获取商业秘密行为而言社会危害性相对较小，在入罪门槛上应当有所区别。造成的损失按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算，而不应当以商业秘密的合理许可使用费或者商业秘密的商业价值作为认定损失的依据。还需指出的是，《知产刑案司法解释三》中规定的是“违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定”，而本案中被告人违反权利人的保密规定，通过不正当手段非法获取了涉案商业秘密，但尚未对外披露、使用即被抓获归案。不能认定被告人周某某的行为已经给权利人的销售利润造成损失。《知产刑案司法解释三》第5条还进一步的规定，“商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。”最高人民法院在(2022)最高法知民终945号侵害技术秘密纠纷民事二审民事判决中认为，“权利人重建或者修复因侵权行为遭致破坏的保密措施所支出的费用属于其因被侵权所受到的实际损失。但是，侵害商业秘密行为发生后，即使原有保密措施仍然有效，权利人通常也会采取升级安全系统、增加安保设备等措施来加强商业秘密的保护，维护商业秘密安全。虽然升级的安全系统、增加的安保设备权利人在今后的生产经营中仍可以使用，但是，权利人采取上述措施的诱因是侵权行为的发生。为有效保护商业秘密，遏制侵权行为，对于权利人为减轻损失、防止损失扩大而采取必要、合理的措施加强商业秘密保护、维护商业秘密安全所支出的补救费用，应当在计算权利人因被侵权所受到的实际损失中予以适当考虑。”类似的案例，湖南省株洲中院在(2024)湘02刑终42号刑事附带民事裁定书中认为，“知识产权补救措施的目的不在于制止侵权，而在于防止知识产权损失的进一步扩大，是对侵权行为的直接反制措施，故应计算至权利人的经济损失范畴”。对于不正当获取行为认定范围的扩张，违反罪行法定原则
我国是采取罪刑法定原则的，在《知产刑案司法解释三》已经严格遵循刑法的明文规定和立法本意，从惩处侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，综合考虑司法实践经验，依法明确了侵犯知识产权犯罪相关罪状涵义，厘清罪与非罪的边界，确保罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实的情况下，并且在最高院知产庭已经在最高院主办的《人民司法》中发表了《司法解释三理解与适用》对于违约型和不正当获取型侵犯商业秘密明确定义，也明确了损失金额认定的适用方式的情况下，上海三中院公布的案例，却与相关司法解释以及最高院知产法庭的理解与适用的核心思想完全矛盾。类似的，厦门中院在（2022）闽02刑终167、168、169号刑事裁定中，将行为人合法知悉商业秘密之后私下备份的方式认定为“不正当获取”，“廖某某违反某生物技术公司的相关保密要求和保密管理规定，在某生物技术公司不知情的情况下，于离职前一天将含有涉案某生物技术公司呋喃酮技术相关的，包括工艺流程图在内的大量的图纸及文件等商业秘密上传到百度云盘，致使涉案技术秘密脱离某生物技术公司的控制，该行为已经构成以盗窃的不正当手段获取权利人商业秘密的行为。”广州中院在(2021)粤01刑终1808号刑事判裁定书中认为，何X作为广州XX公司商业秘密的知情人，作为参与95项目的技术研发人员，明知广州XX公司将95项目的生产配方和工艺流程确定为“秘密”并已经采取了保密措施，利用职务便利主动向下属索要95产品的配方，之后又通过拍照保存至私人电脑的方式秘密将95脂产品配方和工艺技术信息带走，属于使用不正当手段获取商业秘密。以上刑事案例的共同点都是，被告属于合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，根据《刑法》及《知产刑案司法解释三》的规定，应属于违约型侵犯商业秘密，但最终都被法院认定为“以不正当手段获取权利人的商业秘密”。最高院知产庭通过新的商业秘密纠纷民事判决，对违约型衍生的不正当获取行为进行认定，强化了之前刑事判决的认定逻辑
近日，最高院知产庭通过微信公众号以案例形式解读了对于将单位技术秘密私自拷贝并带离单位经营场所行为的认定。[2]在该案一审过程中，一审法院认为，曹某某作为北京某公司的技术人员，尽管其实施了将工作中接触到的技术秘密带离办公场所并转移至非办公电脑的行为，但难以认定上述行为违反法律规定或公认的商业道德。因此，曹某某的获取行为不能归入反不正当竞争法第九条第一款第一项（以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密）规定的行为类型。最高人民法院在二审认为，判断有合法渠道接触商业秘密的主体的行为是否违反反不正当竞争法第九条第一款的规定，不能仅孤立地看被诉侵权人此前有无接触、获取商业秘密的权限和被诉侵权人获取商业秘密的方式是否对应法律明文列举的手段类型，而应当综合审查被诉侵权人获取商业秘密的意图及其获取商业秘密后实施的行为，判断该被诉侵权行为是否导致或者可能导致权利人失去对该商业秘密的有效控制。被诉侵权人有权接触涉案技术秘密，并不代表其接触、获取技术秘密的方式以及获取后对技术秘密实施的处置行为必然具有正当性。即使特定主体依约或依法有权接触权利人的商业秘密，如果该主体在特定场合通过非正当方式获取权利人的商业秘密，则仍然存在违反反不正当竞争法第九条第一款第一项的可能。曹某某知道或者应当知道其将承载有涉案技术秘密源代码的办公电脑带离公司办公场所并带回其个人家中的做法违反保密约定。最高人民法院认为通过本案审理，综合考虑涉案各被诉侵权人的有关行为事实和情节，依法认定涉案未经许可且无正当理由将单位技术秘密私自拷贝并带离单位经营场所的行为构成以“盗窃”手段获取权利人的商业秘密。虽然这是一份商业秘密民事判决中的认定，民事案件和刑事案件的审判具有明显的差别，但最高院该案的认定思路与刑事案件中对于违约型认定为不正当手段获取的思路基本一致，所以，违约型侵犯商业秘密罪被认定为不正当获取型侵犯商业秘密罪，看来是不可避免了，《知产刑案司法解释三》以及《司法解释三理解与适用》可以退出历史舞台了。
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作者：李春晅
编辑：Sharon
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