聚焦反制裁丨“走出去”中国企业境外经营合规看点 ——浅析美国大选新执政下的美国对中国企业的“长臂管辖”影响及应对策略

自2017年1月以来，特朗普政府对华贸易政策中施用空前的关税武器，呈现出明显的保护主义色彩，通过一系列贸易关税政策和调查措施，对中国出口到美国的商品和服务施加了压力，以达到平衡贸易逆差、促进制造业回流美国。

在贸易国家安全调查方面，特朗普政府于2018年3月根据《1962年贸易扩展法》第232条款（“232调查”），由美国商务部对进口钢铁和铝发起调查以评估是否对美国国家安全构成威胁，并分别对进口钢铁和铝征收了25%和10%的关税。中国作为主要的钢铁和铝出口国受到了直接影响，许多中国钢铁和铝制品在美国市场的价格上升，出口量下降。

在不公平贸易行为调查方面，美国贸易代表办公室（United States Trade Representative, “USTR”）于2018年4月宣布对来自中国的约1300个关税子目项下产品征收25%的额外关税。特朗普政府于2018年7月至2019年5月依据《1974年贸易法》第301条款（“301调查”），由对中国发起四轮多项调查，并对价值数千亿美元的中国商品，包括电子产品、机械、服装、家居用品等加征10%至25%不等的关税。2024年5月14日，拜登政府也依据301条款针对从中国进口的钢铁和铝、半导体、电动企业、电池、关键矿物、太阳能电池板、到岸起重机和个人防护设备等医疗产品加征25%至100%的关税【1】。

在反倾销和反补贴调查方面，自2017年至2024年美国政府依据《1930年关税法》第7部分反倾销和反补贴条款（“AD/CVD调查”），由美国商务部和美国国际贸易委员会（United States International Trade Commission, “USITC”）发起对中国的钢铁产品、铝制品、化工产品等多次发起AD/CVD调查，认定存在以低于正常价值的价格在美国市场销售（倾销）或受到政府补贴（补贴）行为并对美国产业造成实质性损害，因此征收相应关税。

在全球保障措施调查方面，特朗普政府于2017年至2018年间依据《1974年贸易法》第201条款（“201条款”），对进口太阳能电池板和大型家用洗衣机启动了保障措施调查，认对美国国内产业存在损害，因此征收保障性关税。

自2017年1月特朗普就任以来，美国在投资审查方面出台了一系列新的法律法规及监管政策，这些措施显著强化了对外资尤其是来自中国的投资审查，对中国企业和个人在美国的投资活动产生了显著影响。

2018年8月，美国通过《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018, “FIRRMA”），扩大了其外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States, “CFIUS”）的审查权限和范围，进一步加强了对外国投资的审查力度，尤其是针对中国投资的国家安全审查。CFIUS的审查重点包括关键技术、关键基础设施和敏感个人数据等领域，审查范围包括对涉及关键技术和基础设施的非控制性投资的审查，例如外国人买卖或租赁军事基地和国家安全设施附近的地产，以及外国人对涉及关键技术、关键基础设施、保存或收集美国人个人信息的美国公司的投资。2020年1月，美国财政部又颁布实施了新的配套规则来全面实施FIRRMA。2023年8月9日，拜登政府签署了第14105号总统行政令，要求对涉及中国内地及香港和澳门特别行政区的相关投资建立特别审查机制。2024年10月28日，美国财政部正式发布最终规则，限制美国主体参与涉及中国对关键技术和产品领域的投资，特别是涉及半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能（AI）。相关最终规则将于2025年1月2日生效。此外，美国又通过《外国公司问责法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act, HFCAA）、《美国创新与竞争法案》（United States Innovation and Competition Act of 2021）、《美国竞争法案》（America Creating Opportunities for Manufacturing, Pre-Eminence in Technology and Economic Strength Act of 2022）等，从不同维度加深对中国在美投资的审查。

FIRRMA的生效及前述相关法案、行政令、规则的实施，使得中国企业在美国的投资多次受到CFIUS的审查和阻止。例如，2018年，蚂蚁金服收购美国速汇金（MoneyGram International）的并购交易被CFIUS以国家安全为由终止；蓝色光标收购纳斯达克上市公司Cogint；中国半导体投资基金湖北鑫炎收购美国半导体测试设备商Xcerra；大北农科技集团收购Waldo Farms；中国重型汽车集团有限公司对科罗拉多公司（UQM Technologies）的第二轮投资；上海医药集团收购美国药品分销商坎伯兰制药（Cumberland Pharmaceuticals）；海航收购天桥资本；字节跳动收购音乐在线（Musical.ly）等，均受到直接影响而未能成功。

此外，美国还利用长臂管辖，对在美国以外国家投资的公司进行审查，或向被投资国政府致函实施影响，给中国企业的跨境投资带来阻碍。例如中国福建宏芯投资基金收购德国半导体设备制造商爱思强（Aixtron），因美国干预导致德国经济部撤回了先前的批准；中国私募投资基金Wise Road Capital收购纽交所上市公司Magnachip Corp（其生产、研发、销售活动等均在韩国），双方因CFIUS的调查放弃；由中国投资人控股的荷兰公司Nexperia收购英国威尔士半导体公司Newport Wafer Fab等，因CFIUS致函，英国商务部下达通知要求Nexperia转让剥离相关股权；华为和中兴在澳新等国家的电信业务受阻等。

自2017年特朗普上一届任期以来，美国对中国实施了一系列出口管制和贸易制裁措施，出台各种法案、政策、总统行政令，并通过不断将中国企业和个人列入美国财政部、美国商务部等政府机构主管的各类制裁清单，来达到最大程度限制中国获取美国管制物项和参与国际合作的目的。

美国国会于2018年8月通过《出口管制改革法案》（Export Control Reform Act, “ECRA”），取代了1979年美国《出口管理法》（Export Administration Act, “EAA”）成为美国两用物项出口管制主要监管依据《美国出口管制条例》（Export Administration Regulation, EAR），旨在加强对国家至关重要的新兴和基础技术的出口管制。ECRA与FIRRMA相结合，形成了对技术和知识产权外流的双重屏障，限制了中国企业在获取关键技术方面的能力。特朗普政府于2021年6月3日发布《应对为中国特定企业提供资金的证券投资的威胁》（Addressing the Threat From Securities Investments That Finance Certain Companies of the People’s Republic of China）的第14032号总统行政令，并正式推出中国军工复合企业清单，又称军民融合清单（Chinese Military-Industrial Complex Companies, “CMICs清单”或“NS-CMIC清单”），针对该清单的制裁措施将全面替代原第13959号总统行政令下针对CCMC清单【2】的相关制裁措施。美国商务部下设工业安全局（Bureau of Industry and Security, “BIS”）作为主管美国两用物项出口管制的政府机构，多次更新执法指南，并通过多次修订EAR增加向中国出口特定物项（如先进计算设备、半导体、核两用物项【3】等）及频繁将中国企业及个人列入其管理的出口管制清单，如实体清单、未经核实清单、军事最终用户清单等。

自2020年开始，美国国会立法《把中国排除出太阳能法案》（Keep China Out of Solar Energy Act of 2021）和《维吾尔强迫劳动披露法》（Uyghur Forced Labor Disclosure Act, “UFLDA”），生效出台《2020年维吾尔人权政策法案》（Uyghur Human Rights Policy Act of 2020, “UHRPA”），意图以所谓“强迫劳动及保护人权”的借口遏制和打击中国及新疆地区的产品进入美国。拜登政府又于2021年12月23日签署生效《维吾尔强迫劳动防止法案》（Uyghur Forced Labor Prevention Act, “UFLPA法案”或“涉疆法案”），构建针对中国的涉疆制裁法律体系。涉疆法案也被我国外交部称为“21世纪最臭名昭著的恶法之一”【4】。

今年9月，美国国会密集表决制裁中国的各项法案，其中，涉及出口管制和经济制裁的就有六部，如《出口管制执法强化法案》《提高出口管制透明度法案维持美国优势法案》《制裁清单协调法案》等，进一步表明了其从监管程序和实体角度，利用出口管制和经济制裁措施打击和遏制中国的力度和决心。

此外，美国不断加强其在出口管制与经济制裁下的长臂管辖权，通过“最小比例原则”和“外国直接产品规则”的调整和增加，扩大其对两用管制物项的域外长臂管辖权，限制相关产品的再出口或境内转移（具体可详见作者往期文章《解读美国出口管制政策——外国产品和外国直接产品篇》）。同时，美国政府通过其美国财政部下设外国资产控制办公室（the U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control, “OFAC”）所主管的特别指定国民和资产冻结人清单，即SDN清单（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List），使得无论是直接被列入SDN清单的中国企业，或者参与的“走出去”的国际合作供应链中涉及或可能涉及SDN清单实体的项目，均存在被美国施以一级制裁（primary sanctions）和次级制裁（secondary sanctions）的制裁风险（具体可详见作者往期文章《美国次级制裁影响下的中国企业困境与应对》）。

美国多年来一直致力于打击海外腐败，并通过《反海外腐败法》（the Foreign Corrupt Practices Act, “FCPA”）这一在国际合规史上具有深远影响的里程碑法案，正式扩张了其域外长臂管辖权的执法行动范围。自2017年特朗普上一届任期以来，美国通过持续更新和完善反海外腐败的法律法规，并施以积极的全球执法运动，尤其凸显其在域外打击腐败行为的决心。

2017年11月，美国司法部在第34届FCPA国际会议上宣布发布新的公司执法政策（FCPA Corporate Enforcement Policy）【5】，正式落实了FCPA执法计划和指南的多个方面。2020年6月，美国司法部发布了新版《企业合规计划评估指南》，为企业如何建立有效的合规程序提供了详细的指导，强调了预防、检测和响应潜在违规行为的重要性；并于7月与美国证监会联合发布第二版《反海外腐败法资源指南》（FCPA Resource Guide），对刑事违法行为的诉讼时效进行更新。2023年1月17日，美国司法部发布了新的《刑事司企业执法和主动自我披露政策》（Criminal Division Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy），鼓励涉嫌海外腐败行为的企业主动披露、积极配合调查并及时采取补救措施，以获得量刑上的从宽处理。同年12月，美国通过了《防止外国勒索法》（Foreign Extortion Prevention Act, “FEPA”），首次将外国官员针对美国人、美国公司或在美国管辖地域内的索贿受贿行为定为犯罪。2021年12月，拜登政府发布《美国反腐败战略》（United States Strategy on Countering Corruption），提出全面的反腐败方针。

从FCPA的长臂管辖执法层面，中国多年来一直为美国司法部所关注，受到FCPA管辖的“走出去”中国企业在国际合作中的行为也一直被美国所关注。2017年11月18日，香港前民政事务局局长何志平在美国被逮捕，美国司法部指控其涉嫌向乍得和乌干达的政府官员行贿，以协助中国华信能源有限公司获得交易机会，违反了FCPA。何志平于2019年3月被判处有期徒刑3年，并处罚金40万美元。据笔者初步统计，自2017年至2023年，美国司法部与证监会共计开展了250次左右的执法行动，其中违法行为发生在中国或涉及中国企业的占近40%，尤其在2018年至2020年间居多，例如，法国的空客公司案、瑞典的爱立信公司案、美国康宝莱案、沃尔玛案、邓白氏案等。

2018年11月，特朗普政府在上一届任期中启动“中国行动计划”，以应对来自中国的所谓“安全和技术威胁”。据美国《麻省理工科技评论》（MIT Technology Review）【6】的初步统计显示，截至2021年12月初，美国司法部在“中国行动计划”项下已发起77起案件，共150多人被起诉，其中逾九成为华裔【7】。该杂志评论司法部的此计划“已经远远偏离了最初的使命。该计划不再关注经济间谍活动和国家安全，似乎是一个涵盖几乎所有与中国有关的案件的总称”。

2022年2月23日拜登政府任期中，负责国家安全事务的美国司法部助理部长Matthew Olsen代表美国司法部发言宣布，终止“中国行动计划”，同时提及美国国家安全部门启动新的应对国家威胁的战略，针对包括中国在内的部分国家。笔者认为，美国此类针对所谓“中国威胁论”的战略内容类似且更深入、具体，无论其名称是否仅针对中国而言，还是无针对具象化的国别，以形式上满足其所谓的“不具有歧视性”，终归在针对中国、中国实体及个人的角度“换汤不换药”。

2024年9月11日，美国众议院通过了重启“中国行动计划”的法案，该法案全称为《保护美国创新和经济安全免受中国侵害》（H.R.1398 - Protect America’s Innovation and Economic Security from CCP Act of 2024），旨在制止中国对美国知识产权和学术机构的间谍活动，并制定针对实验室和大学研究人员的执法策略‌。这项法案由德克萨斯州共和党众议员Lance Gooden发起，并在众议院以237票对180票通过。对于此计划重启的推测纷沓而至。

依据“中国行动计划”，美国司法部以侵犯美国国家秘密和窃取商业机密等理由，在美国本土对中国公民、华裔进行抓捕。同时，从长臂管辖执法角度，美国政府也利用与第三国或地区的引渡条约，由第三国对相关人员进行抓捕后引渡回美国进行审理，以实现对目标对象的长臂管辖。比如，中国台湾联华电子的陈正坤，因被指控窃取美国美光科技（Micron Technology）的商业秘密，在中国台湾被捕后通过法律程序被引渡到美国；在美国医疗设备公司工作的任晓燕，因被指控窃取其任职公司的商业机密信息，在德国法兰克福机场被德国警方逮捕后引渡至美国。