新公司法下，新能源项目公司董监高必须关注的七大勤勉义务风险 (下)

一、 公司董监高勤勉义务及三大法律责任

二、 公司董监高勤勉义务之一：核查、催缴股东出资义务

三、 公司董监高勤勉义务之二：依法减资义务

四、 公司董监高勤勉义务之三：防止股东抽逃出资的义务

五、 公司董监高勤勉义务之四：依法分配公司利润的义务

六、 公司董监高勤勉义务之五：依法履行三会程序的义务

七、 公司董监高勤勉义务之六：信息披露义务

八、 公司董监高勤勉义务之七：依法清算的义务

《公司法》规定由董事会负责制定公司的利润分配方案，而在公司实际经营管理中，往往是由高管承担利润分配方案的编制和执行工作，董事对利润分配方案进一步审查并提交股东表决，由监事对利润分配方案的制定、执行等事项进行监督。

在新能源项目公司的治理中，就依法勤勉履行利润分配义务，公司董监高应注意：

1. 责任主体：因项目公司配置的专职员工一般较少，因此母公司的员工虽未在项目公司担任职位，但也可能会参与项目公司的利润分配方案的制定工作。如前文分析，此种情形下董事仍是公司违法分配利润的责任主体。

2. 利润分配程序：根据《新公司法》第210、212条，公司在分配当年税后利润时，应当先提取利润的百分之十列入公司法定公积金。若公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，提取前述法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。当公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，则可以不再提取。提取完毕法定公积金后，若股东会决议提取任意公积金的，还应提取任意公积金。前述公积金提取完毕后，可就剩余部分税后利润进行分配。因此，公司董事会、高管应遵循前述法律规定来编制利润分配方案。

3. 利润分配时限：新《公司法》第212条新增规定须在股东会作出决议之日起六个月之内完成分配，因此，公司董监高须注意利润分配应在该时限之内完成。

4.在新能源项目公司中，对于有国补项目，考虑到国补拖欠问题，还需要特别关注国补收入已计入利润但实际未到账的情形，妥善处理此种情形下的利润分配问题，对于“借钱分红”这种做法务必谨慎考虑。

在原《公司法》规定的决议无效、可撤销的基础上，新《公司法》第25条增加了决议不成立的四种情形——即“没开会、未表决、人没齐、表决未达标”。关于表决比例，新《公司法》规定了股东会表决须经2/3以上表决权的股东通过，董事会应有半数以上董事出席且决议应经全体董事过半数通过。而根据新《公司法》第189条、190条规定，因董事原因造成股东会、董事会决议不成立、无效或被撤销而给公司、股东造成损失的，董事不仅可能被公司起诉追责，还可能受到股东的直接追诉而承担责任。

《公司法》第63条规定董事会负有召集股东会的义务，董事长负有主持股东会、召集和主持董事会的义务。结合决议不成立、无效、可撤销的相关情形，董事会须注意会议通知、召集程序、决议内容是否符合法律、行政法规、公司章程的规定；对参会董事个人而言，应注意按时参会、熟悉会议所议事项内容、了解所议事项相关法律法规及公司章程的规定，还可通过所议事项有关的负责人进行交流、查阅相关文件的方式形成独立判断，秉持维护公司最大利益的原则进行表决，若对所议事项持有异议的应及时表明意见，并要求记录在册，作为勤勉履职的证明。

实践中，部分新能源项目公司的董事系由股东公司的业务、财务人员担任，而相关人员往往并不具备判断董事会决议程序、决议内容是否符合法律法规、公司章程规定的专业知识。在以其名义作出董事会决议时，部分董事虽只起到“橡皮图章”的作用，但决议一旦作出，该决议因不成立、无效及被撤销而带来的法律责任都需由董事自行承担。就此等法律风险，我们建议董事应注意在平时的工作中积极与股东、股东对口部门主管人员沟通公司经营管理情况及存在的问题，并在必要时寻求法律、财务、技术等专业人员的协助。若就拟决议事项与股东存在不同意见，董事亦可与股东充分沟通情况，并做好履职的记录留痕。

新《公司法》扩充了股东知情权，增加了股东可查阅会计凭证的规定，将公司全资子公司纳入查阅范围，并允许股东委托会计师事务所、律师事务所等专业中介机构协助股东行使知情权。根据《会计法》规定，会计凭证分为原始凭证和记账凭证，而股东可在专业中介机构的协助下查阅原始凭证，意味着股东可对财务信息的真实性、准确性，及会计处理的合法合规性进行有效核查。除前述知情权外，《公司法》还规定了董监高须应股东会要求列席并接受质询，提出了依法如实公示公司信息的要求，从不同的角度对董监高的信息披露义务作出规定。

从法律规定来看，董事负责公司经营管理重要事项的决策、执行，并就公司整体经营管理状况对股东负责，而高管是公司各项工作的实际执行主体，二者皆因其职责而对公司信息披露质量负有直接责任。但在新能源项目公司的管理中，因股东对项目公司经营管理介入程度较深，多数决策并非由董事、高管独立作出，因此在实质层面，部分董事、高管对公司经营管理信息、财务数据并不是很了解，也误以为没有熟悉公司信息的必要。但需注意的是，董事、高管作为法定的信息披露主体，在单一股东的情形下，还需承担及时、如实对外公示信息的义务，而在多股东情形下，董事、高管亦可能被其委派股东之外的其他股东要求披露信息，并对其工作进行质询。实务中，亦存在公司各股东产生冲突时要求对方外派董事、高管披露信息，且在该董事、高管未能及时披露的情况下对其起诉的案例【案例索引：北京煜森股权投资有限公司与刘海梅等损害公司利益责任纠纷案（2020）京民终696号】。

基于上述分析，我们建议，在形式层面，项目公司董事、高管应注意公司的档案管理工作，如三会决议及会议记录文件、财务档案、项目合法合规性手续、各方往来函件等，应股东、监事会要求全面提供信息，并及时就公司登记事项变动的情况办理变更登记。从实质层面，董事、高管应主动熟悉公司的经营管理情况、项目运营情况等，以应对股东会的质询及监事会的监督，避免因信息披露不到位而造成公司、股东损失并因此承担相应的个人责任。

新《公司法》第232条增加了董事为“清算义务人”，若未及时履行清算义务，造成公司或债权人损失的，董事应承担赔偿责任。另外，该条规定股东不再为清算组成员，规定“清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外”“怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”

新《公司法》之所以规定董事的清算义务，系出于对董事直接参与公司经营管理，起到重要决策和执行作用的考虑。相较于股东，董事对公司各方面信息的掌握更加全面，由其负责公司清算更有利于公司清算工作的推进和债权人权益的保护。董事身负清算义务人和清算组成员双重身份，其勤勉尽责前提是明确不同身份对应的职责：清算义务人职责为启动公司解散清算，应当于出现解散事由之日起15日内牵头组建清算组，并辅助、配合清算组的工作；作为清算组成员，董事需开展具体的清算工作，如清理公司财产、编制资产负债表和财产清单、制订清算方案等。

针对拟解散清算的新能源项目公司，因公司组织架构及其运行并不十分健全，且可能会经历公司股权转让、股东变更，公司在重要文件、档案的保存及各项财产登记入册的管理不足和交接不畅，就可能构成公司董事依法开展解散清算工作的障碍。若董事因前述原因未能履行清算义务而给公司或债权人造成损失的，则可能被追诉承担赔偿责任【案例索引：姜某晶与鹰潭金蝉君汇投资有限合伙企业股东损害公司债权人利益责任纠纷上诉案（2020）京03民终11313号】。因此，董事应依法启动清算程序，牵头成立清算组，并在清算过程中注意及时通知或公告债权人、依法清产核资、清算公司业务、清理公司债权债务关系、制定清算方案、代表公司参加民事诉讼、清缴税款、分配处理公司剩余财产等，维护公司、债权人的合法权益。

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