前言
近几年，俄乌战争、巴以冲突、中美关系紧张等全球地缘政治事件的频发使得美国、欧盟、英国为首的西方国家，企图通过增加经济制裁来达到对目标国家施加经济压力，迫使目标国家改变某些政策或行为的目的。“走出去”的中国企业在与敏感国别进行合作的过程中，尤其如涉及俄罗斯、伊朗等国家，即使合作的项目或交易要素与美国无直接关联，但也面临着美国“长臂管辖”下制裁风险的急速飙升。例如，为俄罗斯军工体（Russia’s military-industrial base）提供重要支持的第三国实体和个人，愈发成为美国实施涉俄次级制裁的重点打击对象。
因此，如何在美国不断加强一级制裁（primary sanctions）和次级制裁（secondary sanctions）的大背景下，力求降低“走出去”的中国企业在国际合作过程中可能存在的制裁风险，愈发为此类中国企业所关注，亦愈发成为其当前急需解决的重难点问题。本文旨在对美国一级制裁和次级制裁的主要区别，违反一级制裁和次级制裁的后果进行初步梳理及探讨，并对“走出去”的中国企业如何应对美国一级制裁和次级制裁提出初步的合规建议，以实现行稳致远的全球经营合规目标。
一、 近期与涉俄制裁相关的次级制裁
2023年12月22日，美国发布第14114号总统令[1]，以修订2021年发布的第14024号总统令[2]，授予美国财政部下设外国资产控制办公室（the U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control，以下简称“OFAC”）对于向俄罗斯军工体[3]提供、促进重大交易或提供任何服务的外国金融机构（foreign financial institutions）实施次级制裁的权限。
2024年5月1日，OFAC为挫伤俄罗斯军工及生化武器力量，宣布将违反涉俄制裁要求、规避涉俄制裁措施、为俄罗斯提供战争所需技术或设备的近300家公司列入特别指定国民和被封锁人员清单（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，以下简称“SDN清单”）并冻结其资产[4]，其中，较多中国实体因向俄罗斯提供红外线探测器、微电子产品、通信设备、俄罗斯导弹系统和无人机中使用的降噪滤波器、压力传感器和微控制器、硝化纤维素等物项被美国认定为在俄罗斯技术、国防和相关材料行业运营而被制裁，某家中国国防公司被认定为向俄罗斯制裁实体提供重大协助、资助、金融、物质和技术支持、货物和服务而被制裁。
2024年7月3日，OFAC将几百家因涉俄制裁原因被列入SDN清单和行业制裁清单（Sectoral Sanctions Identifications List，以下简称“SSI清单”）的实体添加“次级制裁风险”[5]标识，使得次级制裁波及近50家中国实体。
2024年8月23日，美国财政部和美国国务院联合宣布在今年实施第四轮大规模的扩大对俄制裁措施，将约400个俄罗斯或第三国的实体和个人增列至SDN清单，波及近50个中国实体和个人，以限制俄罗斯在俄乌冲突中的军事、经济实力。同时，美国商务部下设工业与安全局（the Bureau of Industry and Security，以下简称“BIS”）宣布因危害美国国家安全、威胁美国外交利益而将123家实体列入实体清单，其中包含39家中国实体和3个中国地址。
二、 一级制裁与次级制裁主要区别
OFAC是美国实施经济制裁的核心部门之一[6]。OFAC的主要职能在于对特定国家及政权、恐怖分子和恐怖组织、大规模杀伤性武器扩散者、贩毒者等实施经济制裁并予以管理，以促进美国的国家安全、外交政策利益和经济目标，其实施的经济制裁旨在剥夺被制裁个人和实体使用其资产、进入美国金融体系及通过美国市场、商业和个人进行贸易、交易和服务获得收益的能力。
1. 区分标准
OFAC制裁按照有关交易行为是否存在“美国连结点（U.S. Nexus）”被分为 “一级制裁（Primary Sanctions）”和“次级制裁（Secondary Sanctions）”。截至目前，OFAC暂未有针对美国连接点范围的确切成文规定，但依据OFAC的相关规定及官网上公开的处罚案例总结梳理，常见的美国连接点包括但不限于：交易涉及美国人（U.S Persons，包括美国公民、美国永居权人、根据美国法律设立的实体及其外国分支机构、在美国境内的任何个人和实体）；交易涉及美国实体拥有或控制的外国子公司；使用美国金融机构（包括美国银行的外国分行）或美元进行结算；使用美国信息技术基础设施（如邮箱）；交易使用美国物流公司进行运输；以及交易涉及美国出口管制物项（产品、技术和软件）等情形。
2. 主要适用主体
1） 一级制裁
一级制裁主要适用于美国人（主要范围如前所述），即美国人不得与受制裁的特定国家、实体或个人开展OFAC所禁止的交易。禁止交易的类型复杂多样且根据OFAC实施的不同制裁项目（sanctions programs）[7]而有所区别。常见的禁止交易行为包括：进口、出口、再出口、采购、出售、租赁；融资、担保、投资；旅游、运输；提供培训或技术支持、提供服务等。
此外，较多OFAC处罚案例充分表明一级制裁在具有美国连接点时同样适用于外国实体和个人。如2022年4月，一家总部位于澳大利亚的国际货运代理和物流公司Toll Holdings Limited因其、其关联公司或供应商向朝鲜、伊朗和叙利亚提供货运但通过美国金融系统发起或接收付款，导致美国金融机构向前述受制裁国家出口金融服务，并视为与被制裁实体或个人进行被禁止的交易。OFAC认定Toll Holdings Limited鲁莽行事（acted recklessly）且未采取或实施防止其自身进行潜在违规交易的政策，因此应承担民事责任。Toll Holdings Limited最终同意支付6,131,855美元给OFAC，以就违反相关制裁要求达成和解[8]。由此可见，若交易涉及美国连接点，包括但不限于交易有美国人（主要范围如前所述）参与、交易使用美国物流公司进行运输、交易使用美元或通过美国金融机构及其海外分支机构进行付款、交易各方主体曾使用美国信息技术基础设施（如使用美国邮箱进行沟通和联络）、交易涉及受美国出口管制的产品、技术和软件等，同时外国实体和个人若被认定为逃避或规避、以逃避或规避为目的，从而导致违反或企图违反、共谋违反OFAC的禁止交易规定的，该外国实体和个人也将受到美国处罚。
2） 次级制裁
次级制裁暂无法定含义，但从其实施对象、实施方式等角度，则呈现与一级制裁的迥异之处。次级制裁在本质上是一种制裁威胁，其实施无需美国连接点，且主要适用于和美国不存在任何关联的外国实体和个人（如中国企业）。只要外国实体和个人在美国境外从事被美国认定为违反美国国家安全和外交政策利益的行为时，OFAC可基于相当大的自由裁量权对违反次级制裁的外国企业和个人采取制裁措施。近几年俄乌冲突升级后，次级制裁主要目的之一在于威胁外国实体和个人在和SDN清单所列实体进行交易时，仍可能被美国冻结账户、限制出口权限，甚至被列入SDN清单等，美国希望通过此制裁制度切断外国实体和个人与被美国实施制裁实体交易的目的。
但OFAC实施次级制裁的权限需经明文授权，且不同制裁项目项下“违反美国国家安全和外交政策利益的行为”认定有所区别。以OFAC的俄罗斯有害外国行动制裁项目（Russian Harmful Foreign Activities Sanctions）[9]为例，第14024号、14114号总统令授权OFAC对外国实体和个人实施次级制裁处罚，包括但不限于对在俄罗斯技术行业、国防和相关材料行业或美国财政部和国务院决定的其他俄罗斯行业（包括金融服务、航空航天、电子、海事、会计、信托和企业设立服务、管理咨询、量子计算、金属和采矿、建筑、工程、施工、制造、运输行业[10]）运营的外国实体和个人；向根据第14024号总统令被冻结财产或财产权益的被制裁主体或特定活动提供重大协助、资助、金融、物质或技术支持、货物和服务的外国实体和个人；向对为俄罗斯军工体提供或促进重大交易（significant transactions）或提供任何服务的外国金融机构实施次级制裁处罚[11]，包括授权OFAC冻结被制裁外国实体和个人在美国境内、进入美国境内、由美国人拥有或控制的所有财产和财产权益，禁止向被制裁外国实体和个人或为其利益提供捐助、资金、货物和服务，且不得从其处接受任何捐助或提供资金、货物或服务等。如前所提及的某中国企业因向俄罗斯公司出口并大量运送硝化纤维素而被认定为在俄罗斯国防和相关材料行业运营；多家中国实体因向俄罗斯提供红外线探测器、微电子产品、通信设备、俄罗斯导弹系统和无人机中使用的降噪滤波器、压力传感器和微控制器而被认定为在俄罗斯技术行业运营，从而被OFAC予以制裁的案例可进一步佐证OFAC涉俄次级制裁的实施与应用。
此外，OFAC在确定一项或多项交易是否构成“重大交易”时，通常也会考虑全部事实和情况。一般而言，OFAC关注以下部分或全部因素：（a）交易的规模、数量和频率；（b）交易的性质；（c）管理层的认知水平以及交易是否属于行为模式的一部分；（d）交易与根据第14024号总统令被制裁主体或在俄罗斯军工体活动的主体之间的联系；（e）交易是否涉及欺骗行为；（f）交易对美国国家安全目标的影响；以及（g）OFAC认为相关的其他因素[12]。但是，值得注意的是，OFAC并未对上述因素的具体标准做进一步的说明，比如规模、数量、频率等达到何种程度，或交易性质如何，或管理层的认知水平要达到何种高度等等。因此，我们根据类似项目中的相关经验认为，OFAC在此些因素认定上的自由裁量权具有极高的不确定性。
3. 法律后果
违反一级制裁，将受到美国直接的民事或刑事处罚，刑事处罚包括可高达100万美金的罚金及20年的监禁，民事罚款根据不同的制裁项目而有所区别，以OFAC负责的乌克兰/俄罗斯制裁项目（Ukraine-/Russia-related Sanctions）为例，民事罚款可高达25万美金或交易价格的两倍罚金[13]。
如前所述，次级制裁不同于一级制裁，美国实施的次级制裁威胁充分利用了其在全球金融体系中的主导地位，向意图与被美国实施次级制裁的国家、实体和个人进行相关交易的外国实体和个人发出威慑，企图迫使外国实体和个人停止相关交易行为并在被制裁国家市场与美国市场做出选择，以达到贸易抵制或投资撤资等目的。通常情况下，违反次级制裁的外国实体和个人将会被美国政府采取列入SDN清单、被冻结资产、被撤销或暂停出口许可、被取消出口特权资格、被限制甚至是排除进入美国金融体系和市场等措施。如前所述，美国政府对次级制裁的实施与应用具有极高的自由裁量权，使得次级制裁打击范围更广，给交易带来的不确定风险急剧增加，对“走出去”中国企业的全球商业目的实现及境外日常运营带来许多负面影响。
三、 次级制裁影响下的“走出去”中国企业的困境
如前所述，违反一级制裁的外国实体和个人将受到美国直接的民事或刑事处罚，违反次级制裁的外国实体和个人将被美国政府采取如列入SDN清单等措施。但笔者认为美国制裁给中国企业带来的困境远不止前述的消极结果，主要还包括以下几个方面：
1. 财务、融资和支付风险
中国企业被美国制裁可能导致声誉受损和股票价值损失，企业信用评级可能受到影响，金融机构对被制裁中国企业将采取更为谨慎的态度，使得被制裁中国企业面临更高的拒贷风险、更严格的融资条件与更高的融资成本。同时，若中国企业被美国冻结资产、限制或完全排除进入美国金融体系，则中国企业将无法使用美元进行结算，其国际交易能力、支付供应商、偿还债务或进行其他必要的资金安排将受到限制。
2. 合规管理风险
中国企业在应对制裁的内外部法律和证据的调查及相关法庭程序的所需费用、企业内部提高制裁合规管理所需的时间和成本，可能远超企业原本合规管理投入的预期。此外，美国政府可能会任命公司监督员来监督公司的制裁合规整改情况，这将给企业运营增加一定难度。
3. 合同纠纷与客户维护风险
中国企业被美国制裁可能导致其违反与现有客户关于制裁合规的合同约定，从而导致合同履行不能，或导致违反制裁和出口管制相关的货物或资金被扣押、没收，从而产生合同纠纷、现有客户流失、新客户难以发展等风险。
4. 业务机会减少风险
在当前以美国为首的西方主要司法管辖区频繁实施单边经济制裁的背景下，国际招标项目的合规要求愈加严格。若国际招标文件要求企业提交未被制裁声明等合规文件以证明不涉及任何制裁风险，则被美国制裁的中国企业将面临投标资格被取消或直接丧失的风险，进而影响企业的全球市场竞争力和国际业务开拓。
5. 物流和第三方代理风险
随着美国、英国、欧盟等对规避制裁行为采取更为严格的打击措施，物流和第三方代理作为可能涉及或被认定为规避制裁从而成为监管部门重点监督、调查和打击对象。因此，其将采取更为谨慎的态度与被制裁主体签订货物运输及相关协议。若中国企业被列入制裁清单，其在寻找合适的物流和第三方代理时将面临显著困难，例如，运输企业与被制裁主体签订运输相关的合同或协议的，可能被认定为“为被制裁主体提供协助”，从而导致一些大型运输公司拒绝与受制裁企业合作。
四、 初步合规建议
1. 美国连接点的全面排查
中国企业在进行交易，尤其是境外交易时，应首要关注相关交易是否涉及美国连接点。相关的连接点包括但不限于：
交易是否有美国人参与，包括美国公民、美国永居权人、根据美国法律设立的实体及其外国分支机构、在美国境内的任何个人和实体；
交易是否涉及美国实体拥有或控制的外国子公司；
交易是否使用美国物流公司进行运输；
交易是否使用美元或通过美国银行外国分行或其他美国金融机构进行付款；
交易各方主体是否使用美国信息技术基础设施，如美国邮箱进行沟通和联络；
交易标的是否涉及受美国出口管制的产品、技术和软件，包括核查是否为美国原产或者来自美国境内物项，是否为含有超过特定比例的涉美成分而受美国管控的外国产品，是否为使用特定美国软件或技术在中国或其他国家和地区生产的外国直接产品等并保留产品溯源信息。
在交易存在美国连接点时，提请“走出去”的企业警惕并核查是否存在下游客户或相关方实施逃避或规避、以逃避或规避为目的，导致违反或企图违反、共谋违反OFAC禁止交易规定的规避行为。多数中国企业可能因未仔细核查交易链条中是否存在规避行为导致不经意间触发美国制裁，包括但不限于核查下游客户或相关方的“规避行为”，如隐瞒最终目的地；隐藏最终用户/最终用途信息；隐瞒真实运输信息等。
若发现可能存在规避制裁的行为时，我们建议企业应立即暂停与相关方的所有业务往来，在进行内部深入的审慎制裁合规风险评估前，避免任何进一步的法律风险，并及时和相关方沟通获取进一步信息，进行评估后决定下一步商业安排。
2. 交易主体的事前筛查
交易主体筛查是制裁筛查的核心内容，我们建议企业及时通过多种渠道获取交易主体的相关信息，如注册号、税号、英文全称、别名、国籍、地理位置数据等信息，并利用上述信息仔细全面筛查供应链条上可能涉及的交易主体，以核查交易主体是否被列入各类制裁清单、是否为制裁清单主体的子公司或关联单位、因何种原因被列入制裁清单以及同其交易是否存在次级制裁风险等。
3. 次级制裁风险的深入核查
OFAC次级制裁取决于明文授权，不同制裁项目在次级制裁的适用行为和违反后果存在差异，此外，OFAC在实施和应用次级制裁的频率和重点可能亦存在差异。若中国企业实施的交易涉及被美国实施次级制裁的敏感国家和地区，如俄罗斯，建议企业对可能涉及的次级制裁风险进行全面细致评估，避免因次级制裁核查不到位而导致最终被美国认定为违反次级制裁从而面临被直接增列入SDN等制裁清单，以被实施资金冻结、拒绝出口特权等等严重不利后果。
[1]《针对俄罗斯联邦的有害活动采取更多措施》
[2]《封锁与俄罗斯联邦政府特定有害外国活动有关财产》
[3]2024年6月22日，美国扩大对俄罗斯军工体（Russia’s military-industrial base）的定义，详见FAQ 1151：https://ofac.treasury.gov/faqs/1151
[4]https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy2318
[5]“Secondary sanctions risk: See Section 11 of Executive Order 14024”
[6]美国实施经济制裁的其他部门还包括美国商务部、国防部、能源部、国务院等。
[7]OFAC当前负责管理和实施38个制裁项目。
[8]https://ofac.treasury.gov/media/922441/download?inline
[9]仅是OFAC对俄实施制裁的其中一个项目 。
[10]OFAC FAQ 1126，详见：https://ofac.treasury.gov/faqs/1126
[11]OFAC FAQ 1092，详见：https://ofac.treasury.gov/faqs/1092
[12]OFAC FAQ 1152，详见：https://ofac.treasury.gov/faqs/1151
[13]https://ofac.treasury.gov/media/8741/download?inline
栏目介绍
“聚焦反制裁”专栏由阳光时代国际业务合伙人乔骄律师主理。在这里，我们将实时分享来自美国、欧洲、英国等主要司法管辖区关于制裁的最新资讯，帮助您及时了解和应对国际政治经济形势下的各类制裁风险。我们希望借助这个栏目与您分享及时、准确的信息，并与企业一同关注全球制裁动态，把握时机，在复杂的国际形势下应对挑战，行稳致远。
文 | 乔骄
阳光所国际业务部 合伙人
合规业务研发中心 负责人
文 | 胡芳芳
阳光所国际业务部 律师
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