新公司法下，新能源项目公司董监高必须关注的七大勤勉义务风险（上）

一、 公司董监高勤勉义务及三大法律责任

二、 公司董监高勤勉义务之一：核查、催缴股东出资义务

三、 公司董监高勤勉义务之二：依法减资义务

四、 公司董监高勤勉义务之三：防止股东抽逃出资的义务

五、 公司董监高勤勉义务之四：依法分配公司利润的义务

六、 公司董监高勤勉义务之五：依法履行三会程序的义务

七、 公司董监高勤勉义务之六：信息披露义务

八、 公司董监高勤勉义务之七：依法清算的义务

新《公司法》第一百八十条第二款规定：董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。勤勉义务的理论基础源自信义义务，其内涵为公司董监高应具备同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意意识、知识和经验程度，并基于公司最大利益行使职权、履行职责。

上述法律原则是董监高履行职责的理想状态，但现实是新能源行业的商业条件、市场信息瞬息万变，从项目立项、备案到最终建成并网，常常经历土地供求、设备及组件价格波动、电网消纳、规划调整等条件的变化。若以事后论要求董监高每一个判断都正确，难免会导致董监高过于小心谨慎，甚至裹足不前，延误交易机会，降低公司经营效率，最终不利于实现公司和股东权益【案例索引：山东海之杰纺织有限公司、AHMEDGABERSOBHYISMAIL损害公司利益责任纠纷（2020）最高法民申640号】。因此，在司法实践中，法院判断董监高是否勤勉尽责时往往也会结合董监高行为当时的商业条件和市场情况作出综合判断，从是否存在未勤勉尽责的行为、是否存在客观损害、行为与损害之间是否具有因果关系，及董监高是否具有过错等方面来进行认定，并衡量相关“损失”是属于公司治理成本、经营亏损还是确为损失，从而作出最终判断。

结合法律规定、司法实践及新能源行业特点，我们认为，新能源项目公司董监高在履职中要实现勤勉尽责，应首先了解自身的法定职责及公司章程规定的职责，并熟悉相关的行业法律法规、政策及项目所在地政府的相关要求，以明确自身职责如何与项目开发建设、公司经营管理相衔接。在此基础上，董监高还要积极履行职责——也就是在具体的项目情境中，考虑相关法律法规和项目所在地的具体政策，按照公司的常规运作模式发挥出决策、管理、执行、监督的作用，及时因应法律法规及市场的变化（关于具体义务的勤勉尽责建议，请参见后文分析）。

在项目服务过程中，我们与许多新能源项目公司的董监高对接交流时经常会发现这一观念——外派董监高误以为自己被股东安排到项目公司挂职，在执行事务时也完全根据股东指令执行工作，如果履职行为出现任何问题，董监高不存在任何过错，无需承担个人责任，或是误以为自己“必须”听从股东指令，“不必”也“不能”独立行使职权，万一因未勤勉尽责受到法律追责，亦可以此为由主张免除法律责任。但站在法律角度来看，这种观点实际上存在很大的误区。

另一方面，还有很多董监高认为项目开发、建设、运营均由控股股东公司相关对口部门统一负责，自己不需要参与到项目公司的实际管理中，故而也无需承担责任。这种观点也存在一定偏颇。

新《公司法》第一百八十条第二款规定：董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。基于勤勉原则，新《公司法》对董监高的相关义务条款进行了调整、完善，通过诸如核查及催缴股东出资、依法执行减资程序、依法分配公司利润、依法清算等规定将勤勉义务具体化。不论是勤勉原则还是具体化的勤勉义务，前述法律规定都不以董监高是否为股东外派来区分应当承担的法律责任。

在司法实践中，法院认为外派董监高虽系公司股东推荐、委派，但一旦在公司担任职务后就应受到《公司章程》及内部规定的管理和制约，其参加公司经营管理均系个人履职行为，如未尽到忠实勤勉义务，应依法追究其个人责任【案例索引：晋城晋煤太阳石煤化工交易中心股份公司与北京晋煤太阳石化工有限公司、晋能控股装备制造集团有限公司损害公司利益责任纠纷案（2021）晋05民终883号】。也即，司法实践也不以相关人员是否属于外派来区分认定法律责任，而是以该人员是否违反对公司的忠实勤勉法定义务来确定法律责任。

从法律责任的形式来看，董监高违反勤勉义务既可能承担民事责任，亦可能承担行政责任。此外，因《国有企业管理人员处分条例》已于2024年9月1日起实施，若新能源项目公司属于国有企业的，其管理人员若违反勤勉义务亦将可能根据该条例受到政务处分。

从民事责任的角度，董监高将根据不同情形承担不同类型的责任。比如，若股东抽逃出资给公司造成损失的，负有责任的董监高应当与该股东承担连带赔偿责任；若未依法减资、未依法清算、未依法核查并催缴股东出资、违法提供财务资助等执行职务违反法律、行政法规或公司章程规定而给公司造成损失的，负有责任的董监高应就给公司造成的损失承担赔偿责任。

而行政责任和刑事责任风险，一方面可能与董监高在《公司法》下法定义务有关，另一方面也可能与项目开发、建设、运营过程中的职责有关。例如，在未依法清算的情况下，根据新《公司法》规定，直接负责的主管人员和其他直接责任人员将承担一万元以上十万元以下罚款的行政责任。而一旦在清算中隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前擅自分配公司、企业财产，从而严重损害债权人或者其他人利益的，将可能构成妨害清算罪，面临五年以下有期徒刑或者拘役的刑事处罚。又如，在实务中部分光伏项目未依法办理用地、用林手续就启动建设，除将面临罚款、项目被拆除的行政责任外，若构成“数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏”情形的，公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员还可能因触犯非法占用农用地罪，面临五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的刑事责任【案例索引：张能涿鹿光伏电力开发有限公司、张玉非法占用农用地（2019）冀0726刑初133号】。

从政务处分来看，根据《国有企业管理人员处分条例》规定，董监高属于国有企业管理人员而未勤勉尽责的，可能面临警告、记过或者记大过的处分，情节较重的可能予以降级或者撤职，而情节严重的可能面临予以开除的后果。例如，根据《国有企业管理人员处分条例》第二十三条，在新能源项目的建设中不履行或者不正确履行经营投资职责而造成国有资产损失的，相关人员将可能面临警告、记过或记大过、降级或撤职，乃至开除的后果。

在民事责任的追责上，新《公司法》保留了原《公司法》第151条（现第189条）的规定，即董监高执行职务违反法律、行政法规或者公司章程规定给公司造成损失的情况下，符合条件的股东有权请求董事会/监事会向法院起诉。如董事会/监事会怠于起诉，或情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为公司利益以自己的名义直接起诉。此外，新《公司法》新增第190条，规定若董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以直接向法院以其名义起诉。而如若董事、高级管理人员执行职务给他人造成损害的，而该责任人员存在故意或者重大过失的，根据新《公司法》第191条，该责任人员也应当承担赔偿责任。

据此，董监高未尽勤勉义务而给公司、股东、他人造成损害的，均可能被直接起诉追责而承担赔偿责任。

对于一般减资程序，新《公司法》增加规定“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外”。据此，项目公司（有限责任公司）股东若要通过定向减资退出公司的，需以全体股东一致达成约定为前提。此外，新《公司法》还新增了简易减资程序，采用简易减资程序对项目公司进行减资的，需满足特定前提条件，且减资后公司利润分配亦需受到法律规定的限制。

在一般的公司减资程序中，系由公司高管、董事会负责编制公司减资方案、执行减资程序、办理相关手续，由监事会对公司减资方案、全流程工作的合法性进行监督。但新能源项目公司的减资相关事项均可能受到股东介入，由股东方财务、法务等专业人员参与减资方案编制和执行工作，外派董事、监事仅在形式上履行职责。但根据法律规定及相关司法实践，外派董事、监事一旦就职，即受到《公司法》、《公司章程》及公司内部规定管理和制约，其参与公司事务均系个人履职行为，如未尽勤勉义务，将独立承担法律责任。

结合新《公司法》的规定，我们建议公司董监高在减资程序中注意：

1. 实施一般减资程序时，董事会应于股东会减资决议做出后及时通知并公告债权人。需注意的是，对于公司已知的债权人，公司应当直接通知而不能进行公告，只有在无法直接通知债权人的情况下，才可采用公告方式通知。关于如何判断已知和未知的债权人，根据司法案例的观点，只要公司减资前其与债权人的债权债务关系基础已经存在，债权人的或然债权有转化为现实债权的可能性，公司减资就应当直接通知该债权人，而非采用公告方式进行通知【案例索引：南京诺利斯医药科技有限公司与林国军、杨文强等公司减资纠纷案（2020）沪0115民初25019号】。

2. 公司需实施简易减资程序的，根据《公司法》第225条的规定，董监高需注意公司是否符合简易减资的前提条件，且减资时公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。在实施简易减资程序后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本50%前，公司不得向股东分配利润。

3. 就减资程序本身，董监高需注意减资方案编制是否符合公司实际情况、是否具有可操作性，例如应当明确减资金额、各股东减资比例、采用何种方式减资、减资程序时间表等，进行简易减资的，还应注意需编制弥补亏损方案。在实施过程中，董监高亦需注意资产负债表是否符合会计准则、财产清单是否真实等财务相关事项。

4. 新能源项目公司多采用有限责任公司形式，故董监高减资议案应经2/3以上表决权的股东同意，而如若股东会决议不同比减资或定向减资的，须经全体股东一致同意。对于具有国资背景的项目公司来说，董监高还需注意该减资事项是否需履行党委会前置讨论、资产评估等程序，既要关注减资的合法性，也要关注合规性。

股东抽逃出资违反公司资本维持原则，不仅将直接损害公司利益，还将影响到债权人和其他利益相关方的权益。因此，就股东抽逃出资情形，新《公司法》对负有责任的董监高规定了严格的连带赔偿责任。

实务中，股东抽逃出资典型情形包括制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配，通过虚构债权债务关系将其出资转出，利用关联交易转出出资等。在新能源项目的开发过程中，较为常见的一种情形是项目资本金到位后，项目因指标、土地、合法性手续等问题导致进度延迟甚至是暂停，如若股东又因同时进行多个项目开发建设存在资金周转问题的，则可能向项目公司暂时借出项目资本金用于其他项目。此时，需注意的是在新能源项目公司的治理中，母公司的财务部门常常介入管理项目公司财务往来、会计核算等工作，若未严格依法执行公司决策程序、实行单独财务核算和资金管理，母公司与项目公司间的借款将可能引发对股东抽逃出资的怀疑。而如上文分析，董监高即便完全依据委派股东的指示行事，但一旦被认定为未勤勉尽责而负有责任，董监高亦将根据法律规定承担连带赔偿责任。

就股东借款的风险防范，我们建议董监高在形式上应注意双方须签订书面借款合同，并依法履行公司内部的审批决策程序，在实质上应注意审查合同条款的合理性，如借款金额是否会对项目公司经营造成困难、利息标准及支付方式、对借款风险是否约定兜底安排等，在借款到期后，还应注意履行催款、还款协商等义务。

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