宋晓燕、邹璞韬：ISDS语境下“干净之手”原则之再审视——兼论其与经济制裁的互动

二‍、基于比较国内法的定位澄清：“干净之手”原则的应有之义

在联系到经济制裁的情况时，需要讨论的问题就变成了东道国能否援引“干净之手”原则，将经济制裁背景下的投资者行为作为要求法院拒绝受理案件的理由。如前所述，目前的 ISDS 实践由于缺乏对“干净之手”原则之国内法本质的准确把握，因此无论是规范的适用还是适用后产生的效果均较为混乱，并且大多偏离了“干净之手”原则的应有之义。而在分析经济制裁与“干净之手”原则相联系的可能性问题时，ISDS的实践现状和国内法理论都不容忽视。

（一）ISDS实践中的互动现实：以Melli案为例

Melli案无疑是“干净之手”原则与经济制裁互动的最新代表性案例。在该案中，投资者是两家外国银行，其与东道国——巴林王国的国家银行合资建立了一家名为“未来银行”的投资银行。投资者声称，东道国征用未来银行资产的行为既没有任何理由，也没有任何形式的正当程序或公平性，也没有任何相称性，而是突然和任意地违反了双边投资条约规定的所有程序性和实质性保护。东道国为此辩称，由于未来银行违反了联合国、欧盟以及美国对伊朗施加的经济制裁措施，违规为伊朗客户提供虚假陈述等被经济制裁措施所禁止的服务，故而应当适用“干净之手”原则等多项法律规范否定本案的可受理性。

据此，仲裁庭开展相应分析，其首先承认了“干净之手”原则会使得具有非法活动的相关投资案件在ISDS中不可受理，并指出并非每项非法活动都会使投资者的诉求在国际裁决中不可受理。一方面，零星和微不足道的违法行为不会导致索赔不可受理。另一方面，投资者严重违法的事实并不意味着必须一概拒绝该投资者诉诸国际条约仲裁，即使在特定申诉并非由这些非法活动引起的情况下也是如此。换言之，相关违法行为必须满足两个条件：第一，该违法行为严重且广泛（“严重性”）；第二，该违法行为与索赔紧密相关（“关联性”）。虽然仲裁庭提出这两项标准，但在考察未来银行违反联合国、欧盟以及美国对伊朗施加的经济制裁措施的行为是否满足“干净之手”原则的适用要求时，仲裁庭根据案情主要对“严重性”展开了讨论。这些讨论主要反映了现有ISDS实践在案件涉及经济制裁时对“干净之手”原则适用条件的以下认知：

第一，投资者的行为必须违反作为“基本法律规则”的经济制裁措施。如果相关经济制裁的规定不足以构成“基本法律规则”，那么投资者便不存在不当行为。对此，目前ISDS实践倾向于仅将联合国制裁视为达到这一标准，而特定国家或地区的经济制裁措施尚不能构成此种“基本法律规则”，原因在于联合国制裁所依据的安理会决议以及联合国宪章等文本大多构成国际法准则从而具有普遍的政治及经济利益。这种做法仍然错误地将投资者的不当行为与不法行为相等同，甚至要求不法的程度达到违反基本法律规则的严重程度，极大程度上偏离了“干净之手”原则的规范原意。

第二，结合案情及证据深入分析相关经济制裁是否真的适用于投资者。由于经济制裁措施具有极强的政治性，因此其文本表述大多偏宏观、宽泛。而在规范层面，这些具有政治色彩的表述是否足以规制投资者的经济行为需要进一步的证据考察。这种宏观、宽泛的文本特征也让仲裁员在讨论经济制裁背景下的法律问题时具有极大的自由裁量权。

需要注意的是，即便Melli案对“干净之手”原则所要求的不当行为认知有误，仍不能否定“关联性”标准的合理性。而Melli案并未就该问题进行深入讨论。想要解决“干净之手”原则与经济制裁在ISDS中的互动问题，需要回归国内法理论，探寻适用“干净之手”原则的“关联性”问题。

（二）国内法理论中的互动启示：次级制裁中的阻断法应用

Niko案仲裁庭指出在考察“干净之手”原则是否适用时，应当审查投资者与东道国之间是否存在对等义务。进一步言之，投资者的不法行为与东道国的不法行为应形成“对等义务”。如前所述，考虑到“干净之手”原则的道德本质以及国际法的既有实践，这项结论本身不具有合理性。国内法的司法实践对“关联性”标准有过详细论述，相关理论对此标准甚至建立了完善的实务审查方法。有学者在论及“干净之手”原则时指出，该原则不延伸至与诉讼事项无关的、与对方当事人无关的任何不当行为，无论其多么严重。当衡平法院被上诉要求救济时，它不会超出争议的主题事项。可见，国内法的学说理论将申诉方的不当行为限定在“与诉讼事项有关”才可适用“干净之手”原则，这与Melli案提出的“关联性”标准相一致。

在Kation案中，澳大利亚法院确认了上述学者观点，并通过案情分析提出了“关联性”标准的具体要求。在该案中，原告与被告通过单位信托共同经营一家公司，此后原告不再参与公司实际经营。在该公司面临破产重组时，原告请求被告就其在年度财务报告中的造假行为赔偿自己的经济损失（这些经济损失发生在原告退出公司经营之后）。但原告提供的证据表明，在原告退出公司经营前，实际上原告与被告均参与了相关造假活动。被告借此提出，由于原告亦参与了相关造假欺诈，故应适用“干净之手”原则拒绝原告诉求。初审法院认为应当适用“干净之手”原则。在上诉时，原告提出，由于其自身的欺诈行为与诉讼原因之间的关系只是证据上的关系，即自己提出的证据只能用来证明被告欺诈行为的存在，而不能在实体层面用以说明自身行为不当，因此这种关系不够密切，不足以作为“干净之手”原则抗辩的理由。

该案上诉法院指出，“干净之手”原则要求有关的不当行为与被诉衡平法有直接和必要的关系。但由于这一要求不是法律规则，而只是指导行使自由裁量权的原则的一个方面，因此不应给予狭义或技术性的解释。在结合案情论述时，上诉法院指出：“如果行使对原告有利的自由裁量权，将使原告从其不诚实行为中获益，并使原告免于因其自愿决定为其利益提供该证据而产生的任何后果”。原告在退出公司经营前的不当行为和被告后来单独实施的欺诈造假行为有密切的时间联系，同时与证明被告错误有密切的、决定性的证明联系，且作为一种诱因或习惯与被告的后续错误有密切、实际的人际联系。据此，法院认为本案中“干净之手”原则所要求的不当行为与诉讼事项间直接且必要之联系成立。

可以看到，Kation案虽然同样没有就原告的不当行为和诉讼事项之间直接且必要的联系给出技术解释，但该案法院实际上为审查这一联系提供了清晰的实务个案指南：第一，考察原告不当行为和其所诉的被告过错行为之间关联时，并不局限于狭义的因果关系，而是考察两者发生的时间顺序以及惯性程度等因素。Kation案上诉法院考察了被告过错其实是对原告当年不当行为的延续，且两种行为在时间和实施者的人际往来方面均有密切联系，故足以认定两者间关联成立。第二，原告是否能从自己的不当行为中获取证据证明等方面的程序利益。和Kation案一样，如果原告能够通过举证自己的不当行为达到对自己有利的证明目的，那原告的不当行为足以和本案诉讼事项产生关联。

事实上，国内法理论从上述基于个案实务操作的“关联性”审查方法中总结出了一套完善、系统的审查步骤及框架。美国学者就美国法院的实践，提炼出了名为“基于过程式”（process-based）的审查步骤。具体言之，该理论要求法院在审查申诉方的不当行为和诉讼事项间的关联性时，必须经历如下四个阶段：第一阶段，审查申诉方的不当行为在本诉讼中是否属于有可能干扰正当程序的不当行为。例如申诉方的不当行为涉及毁灭证据、干扰证人等情形。第二阶段，审查申诉方的不当行为是不是“非诉讼不当行为”。这种不当行为有可能影响法院控制诉讼程序或确保公正结果。例如，申诉方伪造与后期诉讼相关的文件，尽管伪造文件的目的不是为了干扰后期诉讼。第三阶段，审查申诉方的不当行为是否涉及先前诉讼中的不当行为和欺诈，即使这些行为和欺诈并未干扰法院审理和裁决本案的能力。换言之，该阶段要求法院观察与本案有关的先前裁决中申诉方的行为是否存在不当。第四阶段，审查申诉方的不当行为是否属于发生在当前商业纠纷之前的非法或不道德商业行为。这一阶段实际上审查的是申诉方的不当行为是否和其所诉之被诉方的过错行为有关联。

可以看到，上述基于过程式的审查步骤本质上是法院在审查申诉方的不当行为和诉讼事项之间关联时，经历的从程序到实体的判断步骤。在ISDS语境下适用“干净之手”原则，首先，上述基于过程式的审查方步骤所要求的“程序考察阶段”（第一、二阶段）基本不具有可实践性。因为ISDS案件是投资者就东道国违反保护投资者的实体义务进行的索赔，而这些实体义务基本不会因为 ISDS 的程序推进而有所影响，因为其基本在事先订立的投资条约及合同中得以确定。同时，相较于投资者，作为主权国家的东道国一般具有更强大的现实力量，因此一般不会存在作为申诉方的投资者干扰证人、毁灭证据等情形。

由此，需要考虑的便只有上述步骤中的“实体考察阶段”（第三、四阶段）。就第三阶段而言，要求仲裁庭审查与本申诉相关的投资者之不当行为。而在涉及经济制裁的问题时，东道国国内法院的裁决往往具有极大的参考价值。需要指出的是，虽然传统的国际投资法律会要求外国投资者“用尽当地救济”，即只有在寻求了东道国国内司法机构的救济后才可将争端诉至ISDS，但目前相当数量的投资条约不再包含“用尽当地救济”的要求，这使得外国投资者大多选择仲裁，从而使国内法庭的选项显得多余。

然而，当涉及经济制裁时，尤其是“次级制裁”（secondary sanction）时，国内司法机构的先前裁决之地位将发生变化。所谓“次级制裁”，是指一国禁止外国实体与其先前已经制裁的实体进行经济来往，从而达到制裁效果。例如，美国在1996年通过的《伊朗与利比亚制裁法案》直接禁止任何外国人对伊朗与利比亚两国的能源领域进行一定数量的投资。对此，各国出台了所谓的“阻断法”（blocking statute），即为阻止外国经济制裁措施效力及于本国实体，从而阻断外国域外管辖的法律。许多国家阻断法均有如下类似规定：当民事主体因阻断法的规制对象遵守了外国法律（包括依据外国法律作出的外国判决、仲裁、命令与决定）而受到经济损失时，可要求该对象进行赔偿。由此，当外国投资者因为遵循了他国经济制裁措施，从而影响到本国民事主体权益时，本国民事主体即可在东道国法院提起诉讼。这种情况常见于外国投资者是银行服务提供者的情形，因为当涉及次级制裁时，投资者极有可能为了遵循经济制裁措施而停止给特定客户提供相关金融服务，或者未经客户允许披露客户信息。在此情况下，国内法院就外国投资者与本国民事主体间纠纷所作出的裁决将被纳入第三阶段的考虑，进而可能会因外国投资者违反本国阻断法而认定投资者的不当行为以及不当行为与ISDS处理的申诉间存在关联。

就第四阶段而言，要求ISDS仲裁庭审查投资者的不当行为是否在引发其申诉的东道国行为方面有所作用。以Kation案为代表的国内法司实践已经表明，“干净之手”原则对两者关联的要求不局限于狭义的因果关系，而是需要结合两者发生的时间顺序以及惯性程度等因素加以判断。次级制裁情形下的各国之阻断立法将在此处发挥同样不容忽视的作用。许多阻断法规定了外国投资者如果违反该法进而配合他国经济制裁措施，其将承担相应的行政及刑事责任。欧盟《阻断条例》第9条将违反阻断法后的公权力惩戒措施的具体规定权交给了其成员国，但这些措施须符合“有效的”（effective）、“成比例的”（proportional）以及“劝诫性的”（dissuasive）这三项标准。英国、加拿大、澳大利亚均规定了罚款的刑事或行政责任。法国第68-678号法令则规定了最高1.8万欧元的罚款以及最高6个月的监禁。无论这些行政及刑事措施为何，其都将造成外国投资者的经济损失，甚至牺牲外国投资企业高管的人身自由。在此情况下，投资者便有理由向ISDS申诉，要求认定东道国依据其本国阻断法施加的这些行政及刑事责任违反了其在投资条约中的承诺，而东道国亦可根据“干净之手”原则抗辩其行为是由投资者违反阻断法的不当行为所引发的。

总而言之，由于缺乏对“干净之手”原则的本质把握，以及涉及经济制裁情形的案件寥寥无几，导致ISDS现有实践在经济制裁与“干净之手”原则的互动中认知混乱，裁决缺乏一致性。在此情况下，Melli案提出了“严重性”及“关联性”两项互动标准。就“严重性”而言，在ISDS一如既往地对“干净之手”原则之国内法本质的理解欠缺下，仲裁庭认定经济制裁背景下所涉及的投资者之不当行为必须违反基本法律规则，而不是“干净之手”原则本身所要求的存有道德瑕疵。就“关联性”而言，Melli案虽然没有进行相关论述，但深入了解“干净之手”原则的国内法理论，会发现美国学者提出的基于过程式的审查步骤对“关联性”审查问题提供了清晰的操作指南。在ISDS语境下，各国阻断法规定将成为“干净之手”原则与经济制裁互动的可能桥梁。一方面，阻断法中的私人索赔条款使得外国投资者将在东道国面临诉讼，相关国内法裁决有被纳入基于过程式的审查步骤第三阶段的考察范围之可能性，进而认定“关联性”成立；另一方面，阻断法中对外国投资者行政及刑事责任的规定将引发投资者的经济利益损失，从而迫使投资者寻求ISDS救济，进而与东道国被诉之违反投资保护义务的行为产生联系。