案例丨因游戏规则与《斗罗大陆：武魂觉醒》高度相似，被法院判定不正当竞争，判赔300万元

上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初97767号民事判决书

一审法院认为，根据各方的诉辩意见及一审法院查明的事实，本案的争议焦点主要在于：一、玄霆公司是否有权提起本案诉讼；二、玄霆公司游戏的作品定性及被控侵权游戏是否侵犯玄霆公司著作权；三、中顺公司、亨享玩公司的行为是否构成不正当竞争；四、中顺公司、亨享玩公司应承担的民事责任。一审法院分述如下：

一、玄霆公司是否有权提起本案诉讼

玄霆公司经文字作品《斗罗大陆》作者张威(笔名“唐家三少")转让，合法取得文字作品《斗罗大陆》的游戏改编权。此后，玄霆公司以该文字作品为蓝本，委托纷至公司开发涉案游戏，双方约定游戏著作权(含软件著作权)及其他一切相关知识产权均归属于玄霆公司。游戏开发完成后，玄霆公司作为计算机软件原始著作权人，进行了计算机软件著作权登记。且《国家新闻出版署关于同意出版运营国产移动网络游戏<斗罗大陆：武魂觉醒>的批复》亦载明玄霆公司为涉案游戏的经营者。综上，涉案游戏权属链条清晰且完整，玄霆公司依法享有涉案游戏的著作权，有权提起本案诉讼。中顺公司认为，首先，根据玄霆公司与纷至公司《游戏产品委托开发协议》8.1条的约定，“未经纷至公司事先书面同意，玄霆公司不得利用纷至公司交付的游戏产品进行二次开发利用，否则因此产生的一切技术成果和智力成果的权利和收益均归纷至公司所有",此处的“二次开发利用"应理解为改编权，故玄霆公司不享有涉案游戏的改编权。

其次，上述条款中还约定甲方享有的知识产权和所有权不包括游戏产品源代码和游戏产品策划文档的知识产权和所有权，而游戏策划文档作为游戏开发的核心，负责对游戏虚拟世界的整体规划，包括对玩法规则、数值体系等游戏内容的具体设计，因此玄霆公司主张保护的游戏顺序、结构、组合(玩法设计)完全落入游戏策划文档的内容范围，玄霆公司不得就游戏中的玩法设计提起诉讼。最后，《火柴人觉醒》游戏开发完成时间为2020年6月10日，而玄霆公司公证时间分别为2021年9月18日和2021年11月1日，鉴于游戏内容会随着游戏版本不断进行更新迭代，玄霆公司无法证明其游戏公证版本的游戏内容在2020年6月10日前已经公开发表，故无权主张中顺公司构成侵权。

对此，一审法院认为，第一，在玄霆公司与纷至公司《游戏产品委托开发协议》中已经明确开发成果即涉案游戏《斗罗大陆：武魂觉醒》的一切知识产权归属玄霆公司的前提下，对后续但书约定应仅做文义解释，而不应做扩大解释，著作权法所规定的著作财产权本质是一种禁止权，改编权即禁止他人改编作品的权利，不能因协议中约定玄霆公司不得利用游戏进行二次开发就否定玄霆公司享有改编权，故对中顺公司认为协议中约定的“二次开发利用”为改编权的主张，一审法院不予采纳。

第二，本案中玄霆公司据以起诉的权利基础是涉案游戏《斗罗大陆：武魂觉醒》整体，而非单独主张游戏源代码或玩法规则、数值体系等内容，在玄霆公司权属清晰且完整的情况下，玄霆公司有权提起诉讼，退一步讲，即便玄霆公司主张的部分内容与源代码或策划文档内容相关，但二者并非同一层次概念，玄霆公司对源代码或策划文档不享有知识产权不能否定其对游戏本身所享有的知识产权。

第三，在案证据表明玄霆公司游戏《斗罗大陆：武魂觉醒》的开发完成时间为2019年9月1日，测试时间为2020年12月22日，首发时间为2021年3月16日，游戏《火柴人觉醒》的开发完成时间为2020年6月1日，公测时间为2021年9月1日。《火柴人觉醒》游戏的开发完成时间晚于玄霆公司游戏，且测试时间亦晚于玄霆公司测试时间及首发时间，中顺公司虽主张游戏随着版本更新会更换游戏内容，但未举证证明相应游戏版本在取证时较初期版本存在重大变化，故对中顺公司该抗辩一审法院不予采纳。综上，玄霆公司系涉案游戏《斗罗大陆：武魂觉醒》的著作权人，有权提起本案诉讼。

二、被控侵权游戏是否侵犯了玄霆公司的著作权

(一)玄霆公司游戏是否构成作品及作品类型的认定

本案中，玄霆公司主张《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏的连续动态画面中的结构、顺序和组合属于具体的表达，具有独创性且被“固定”，构成著作权法上的视听作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《著作权法实施条例》)第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”涉案游戏《斗罗大陆：武魂觉醒》以文字作品《斗罗大陆》为基础，在游戏主线部分设置了相应故事情节，由游戏玩家通过互动性操作体验游戏剧情，逐渐了解和掌握游戏玩法，并设置了一系列游戏功能以满足玩家多样性的游戏需求。从游戏整体画面的呈现效果看，玄霆公司游戏在游戏界面及人物的美工、战斗画面的设置、不同人物技能效果等方面均体现了游戏设计团队的智力成果，具有独创性，并能以有形形式复制，是应受著作权保护的作品。关于游戏的连续动态画面是否构成视听作品，根据《著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

本案中，《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏虽然是一款卡牌游戏，但区别于传统的卡牌放置类游戏，该游戏选取了《斗罗大陆》小说中的部分剧情内容、人物形象，通过重新编排形成了整个游戏的主线内容，并随着玩家的操作而不断展开游戏剧情，游戏画面会在对话、选择游戏玩法、战前准备布置、战斗画面、战斗结果等场景中变化，形成连续的动态画面。上述画面由一系列有伴音或无伴音的画面组成，通过网络进行传播，符合视听作品的表现形式。关于摄制在一定介质上的要件，根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条的规定，以类似摄制电影方式表现的作品本质在于表现形式而非创作方法，因此只要涉案作品在表现形式上符合视听作品的表现形式，且满足独创性的要求，即可以认定构成视听作品。综上，《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏的整体动态画面可以作为视听作品获得著作权法的保护。

(二)涉案两游戏是否构成实质性相似

对此，一审法院认为，玩法规则的特定呈现方式是否能作为著作权保护的客体的前提是区分玩法规则属于思想抑或是表达。著作权法不保护抽象的思想，只保护对思想的具体表达。如果在游戏比对时涉及到游戏规则时，应当限于游戏规则的客观表现，而不得抽象出其游戏规则进行比对。其次，在实质性相似比对时应当将不具有独创性的表达、公有领域的表达内容排除出保护范围。最后，应结合案涉游戏作品类型的独创性要求判断两游戏是否构成实质性相似。

经比对，案涉两款游戏在游戏中呈现出的剧情、人物形象、美工上并不构成相似，主要相似之处在于游戏界面布局、游戏玩法规则表达、作战人物属性及数值、作战人物技能属性及数值等。著作权法所保护的视听作品，独创性体现在其剧情及连续动态画面之上，虽然被控侵权作品在部分游戏界面布局、游戏数值以及游戏规则表述上构成相同或近似，甚至部分游戏数值、规则表述与玄霆公司游戏中的独有内容完全相同，但这些内容并非构成视听作品实质性相似的决定性因素。需要特别指出的是，涉案游戏均为卡牌类游戏，前述相同或相似的部分基本体现为静态画面，置于整体游戏的动态画面中，所占比例并未显著过高。

综上，一审法院认为，被控侵权游戏《火柴人觉醒》在剧情与连续动态画面呈现上与《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏不构成实质性相似，故不构成对玄霆公司就其视听作品《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏所享有的著作权的侵害。

三、中顺公司、亨享玩公司的行为是否构成不正当竞争

玄霆公司认为，即便法院认定被控侵权游戏不构成对玄霆公司著作权的侵害，根据《反不正当竞争法》第二条的一般条款，被控侵权游戏大量抄袭玄霆公司游戏《斗罗大陆：武魂觉醒》玩法规则的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。中顺公司辩称，在玄霆公司已选择优先适用著作权法保护，且法院已就各方游戏近似问题进行判定的情况下，不应适用反法第二条进行裁判，否则将模糊两法之间的边界，造成知识产权专门法的架空和反法的滥用。

对此，一审法院认为，被控侵权游戏对玄霆公司游戏玩法功能属性规则等的抄袭由于未充分反映为视听作品动态画面表达本身而不构成著作权侵权，难以受到著作权法保护，但这些雷同部分乃游戏逻辑自洽给玩家带来游玩体验的重要基石，也是游戏开发中需要投入大量人力物力财力资源的部分，系游戏获得玩家青睐的竞争优势，存在以反法进行评价的可能性与必要性。

当然，此时反法所评价的客体，已非著作权保护客体所及范畴，亦即虽然评价的对象都是被控侵权游戏，但评价的标准不同，保护客体之上所承载的权利或权益不同，法律所保护的权利内容及范围亦不相同。综上，玄霆公司在其著作权法所主张保护的权利未能得到支持的情况下，请求法院依据反不正当竞争法保护其基于涉案游戏所享有的竞争利益于法不悖，对中顺公司该答辩意见一审法院不予采纳。

本案中，玄霆公司主张中顺公司、亨享玩公司在其共同开发运营的被控侵权游戏中大量抄袭了玄霆公司游戏的玩法规则，具体包括游戏玩法、规则、数值等。经如下比对，一审法院认定中顺公司、亨享玩公司抄袭了玄霆公司相关玩法规则：1.游戏玩法（略）2.游戏人物、技能描述及数值（略）。3.游戏功能（略）。4.游戏规则，为保证玩家快速适应游戏玩法、功能，玄霆公司对游戏中的大部分内容都设置了规则表述，通过详尽的文字帮助玩家理解，被控侵权游戏在相同的玩法、功能中使用与玄霆公司游戏基本相同的规则表述，仅对特定称谓进行了修改，甚至有部分规则表述中的称谓未改回自己游戏中的称谓。

除此之外，被控侵权游戏中还有多处明显与玄霆公司游戏完全相同的表述。从一般玩家角度，大量评论认为被控侵权游戏抄袭了玄霆公司游戏，是玄霆公司游戏的换皮游戏。中顺公司辩称游戏玩法规则作为思想不应受到法律保护，且玄霆公司游戏中部分设定与案外游戏相同。

对此，一审法院认为，玄霆公司游戏中确实有一部分玩法和界面布局与案外游戏相似，但从比对结果看，类似的玩法规则也可以有不同的呈现方式，而《火柴人觉醒》游戏对游戏规则的呈现与玄霆公司游戏基本相同，即便刨除与案外游戏相似之处，《火柴人觉醒》游戏与玄霆公司游戏就玩法、规则、游戏数值等内容的相同之处也超出了正当的借鉴和模仿范畴，故对中顺公司该抗辩意见，一审法院不予采纳。

关于被控侵权游戏中大量抄袭了玄霆公司游戏玩法规则的情况是否构成反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为一节，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条规定“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”可见，反法第二条作为一般条款，其适用具有一定条件：首先，被控行为须是反法第二章及专利法、著作权法等知识产权专门法未作特别规定的行为。前已论述，被控侵权游戏抄袭的情形不属于著作权保护客体所及范畴，也未构成反法第二章规定情形，故符合未被特别规定条件。

其次，被控行为是否扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益。损害是构成不正当竞争的必要条件，不会造成损害的竞争行为应当留给市场解决，法律不应干预。而且，对于经营者而言，这种损害应当是竞争利益的损害，即经营者在竞争市场中应当归其所有的市场利益受到损害。

本案中，被控侵权游戏与玄霆公司游戏同为卡牌类游戏，大量抄袭了玄霆公司游戏的玩法规则，在游戏体验上与玄霆公司游戏高度近似，必然会挤占玄霆公司游戏在同品类游戏中的市场份额与商业机会，使玄霆公司的利益受损。最后，被控行为是否因违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性。诚实信用是民法的基本原则，要求一切市场参加者讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益。

在规范市场竞争秩序的反法意义上，诚信原则多以公认的商业道德形式体现出来。本案中，玄霆公司游戏作为一款卡牌游戏，多样的游戏玩法、详尽的规则描述、均衡的游戏数值等是吸引并保证玩家持续游玩的重要因素，为此游戏开发者付出了巨大的成本予以研发、测试，中顺公司、亨享玩公司对上述游戏核心内容予以照搬后简单更换剧情、画面、表述方式并运营被控侵权游戏的行为为其节省了玩法规则设计及测试上的大量经济成本与时间成本，直接攫取了玄霆公司基于其游戏玩法规则本应享有的竞争优势，无疑背离了平等、公平、诚信的原则和公认的商业道德，若放任该种行为的发生，将严重打击游戏行业经营者研究设计玩法规则的积极性，致使游戏玩法单一化，破坏游戏行业整体有序创新发展。故对被控侵权游戏应依据反法一般条款给予否定性评价。

四、中顺公司、亨享玩公司应承担的民事责任

在案证据显示，被控侵权游戏系中顺公司、亨享玩公司共同开发运营(中顺公司是游戏的著作权人和运营单位，亨享玩公司是游戏在AppStore中的开发者及“火柴人觉醒”的商标权人，审理中，中顺公司也表示亨享玩公司系游戏的推广方、运营方)，故对玄霆公司要求中顺公司、亨享玩公司共同承担民事责任的诉请，一审法院予以支持。

《反不正当竞争法》第十七条第一款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条的规定，承担民事责任的主要方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。玄霆公司要求中顺公司、亨享玩公司立即停止运营、宣传、推广被控侵权游戏具有事实与法律依据，一审法院予以准许。玄霆公司主张中顺公司、亨享玩公司销毁侵权游戏的所有版本缺乏法律依据，对此一审法院不予准许。

关于赔礼道歉的主张，玄霆公司主张由于被控侵权游戏侵害玄霆公司就权利游戏所享有的署名权，故应当承担赔礼道歉的民事责任。鉴于一审法院认定被控侵权游戏不构成对玄霆公司游戏著作权侵权，故亦未侵害玄霆公司就权利游戏所享有的署名权，对玄霆公司赔礼道歉的主张一审法院不予支持。

关于消除影响的主张，承担消除影响的前提一般是被诉侵权行为造成消费者混淆的后果，或者使得玄霆公司的社会评价遭受损害，但被控侵权游戏使用了自己的IP,游戏画面也与玄霆公司并不相同，从用户的评价上看，用户普遍认为被控侵权游戏是玄霆公司的换皮游戏，并不存在混淆的可能，玄霆公司也未举证证明被控侵权游戏在运营过程中对其造成负面影响，故对玄霆公司要求中顺公司、亨享玩公司消除影响的主张，一审法院不予支持。

关于中顺公司、亨享玩公司应赔偿的经济损失。《反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中，玄霆公司未举证证明其因被诉侵权行为遭受到的实际损失。对于玄霆公司陈述的中顺公司、亨享玩公司获利计算方式，一审法院认为，七麦数据网系对被控侵权游戏在一定时间段内的收入及下载量进行的估算，不能据此作为实际收入的计算依据，而对于安卓端被控侵权游戏的计算公式，由于无证据证明安卓端用户的付费金额与iOS端用户一致，故对玄霆公司所计算的被控侵权游戏收入一审法院不予认可。中顺公司提交的其聘请注册会计师事务所对被控侵权游戏自2021年8月1日至2022年10月31日收支情况执行商定程序的报告显示，该期间被控侵权游戏的iOS端收入为2,273.8万元，安卓端的收入为1,281.5万元。

由于该报告中的收入支出情况表系中顺公司单方制作，并单方委托会计师事务所进行的审核，且被控侵权游戏运营至今，无法覆盖被控侵权游戏的所有收入及支出，故一审法院亦难以将该报告作为计算中顺公司、亨享玩公司所获利益的依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十三条规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。

鉴于因本案不正当竞争行为导致玄霆公司的实际损失或中顺公司、亨享玩公司的侵权获利均无法确定，故一审法院将综合考量以下因素酌定中顺公司、亨享玩公司应承担的赔偿金额：1.玄霆公司游戏知名度较高，上线即成为iOS中国游戏下载榜第一名，曾排名畅销榜第5名。2.被控侵权游戏运营持续时间长，被控侵权游戏自2021年8月上线运营至今。3.被控侵权游戏抄袭了玄霆公司游戏大量核心内容，其中部分内容在抄袭过程中均予以照搬，侵权恶意明显。4.被控侵权游戏收入较高。

关于被控侵权游戏iOS端收入，一审法院虽未采纳七麦数据网中估算的被控侵权游戏自2021年8月18日上线至2022年8月5日的收入2,210万元，但考虑到中顺公司提交的审核报告中2021年8月1日至2022年10月31日iOS端收入为2,273.8万元，二者时间与金额相近，故一审法院将在此区间内考量被控侵权游戏的iOS端收入。而关于被控侵权游戏安卓端的收入，被控侵权游戏安卓端下载量远高于iOS端，但中顺公司提供的安卓端收入却只有iOS端收入的一半，不符合市场惯例，故对中顺公司提供的安卓端收入，一审法院难以作为考量依据，一审法院以被控侵权游戏截至2022年8月5日在安卓渠道的下载量555万次作为参考。5.中顺公司支出较高费用用于游戏推广。6.虽然被控侵权游戏抄袭了玄霆公司大量核心内容，但被控侵权游戏购买并使用了火柴人IP,在推广过程中均以火柴人为游戏的主要卖点，且中顺公司、亨享玩公司在宣传过程中并未使用玄霆公司游戏的相关元素。

此外，玄霆公司为本案诉讼支付的公证费、可信时间戳取证费与律师费，属于为制止不正当竞争行为所支付的合理开支。其中律师费30万元有相应票据予以佐证，考虑案情复杂程度、玄霆公司律师在本案中的工作量以及相关律师收费标准等因素，一审法院予以全额支持。关于公证费及杂费，玄霆公司虽未提供票据，但考虑到本案玄霆公司确实为被控侵权行为做了公证取证以及可信时间戳认证，故对该部分金额一审法院酌情支持。亨享玩公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利，应自行承担相应法律后果。

综上所述，为规范市场竞争秩序，维护经营者和消费者的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第一款、第一百七十九条第一款第一项、第八项、第一千一百六十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决：

一、中顺公司、亨享玩公司于判决生效之日起立即停止不正当竞争行为；

二、中顺公司、亨享玩公司于判决生效之日起十日内共同赔偿玄霆公司经济损失300万元；

三、中顺公司、亨享玩公司于判决生效之日起十日内共同赔偿玄霆公司为制止侵权行为而支付的合理开支31万元；

四、驳回玄霆公司的其余诉讼请求。

二审法院认为，根据当事人的诉辩称意见，本案的争议焦点主要有五个方面：一、玄霆公司是否有权提起本案诉讼；二、《斗罗大陆：武魂觉醒》的游戏规则与在先游戏《闪烁之光》的游戏规则是否构成实质性相似；三、被诉行为是否构成著作权侵权；四、被诉行为是否构成不正当竞争；五、一审判决确定的赔偿金额是否合理。对此，二审法院对此分别评述如下：

一、玄霆公司是否有权提起本案诉讼

中顺公司认为，游戏策划文档和游戏玩法规则在著作权法保护客体上具有同一性，根据合同约定，案外人纷至公司对《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏的策划文档享有完整的知识产权，玄霆公司对此并不享有知识产权，故玄霆公司无权提起本案诉讼。二审法院认为，一审法院认定《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏构成视听作品，当事人对此并无争议，二审法院对此予以认同。

首先，在案并无证据显示，玄霆公司主张的《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏结构、顺序、组合等内容，在相应的游戏文档中均已体现。其次，玄霆公司主张被诉行为构成著作权侵权的权利基础是作为视听作品的《斗罗大陆：武魂觉醒》,而游戏文档属于文字作品，其与作为视听作品的游戏属于不同的作品类型，两者各自独立。玄霆公司作为视听作品《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏的著作权人，其可以针对侵犯其作品著作权的行为独立提起诉讼。因此，对于中顺公司的相关上诉理由，二审法院不予采纳。

二、《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏与在先游戏《闪烁之光》的游戏规则是否构成实质性相似

中顺公司认为，一审判决未结合在先游戏《闪烁之光》对《斗罗大陆：武魂觉醒》的独创性进行认定，导致两款游戏玩法规则的相似性认定存在明显错误。根据前述《闪烁之光》与《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏规则比对情况，二审法院认为，首先，《斗罗大陆：武魂觉醒》与《闪烁之光》设计了不同的作战人物属性、技能，以及不同的克制关系、加成关系、阵法等战斗机制，使得两游戏在基础玩法上存在差异。其次，中顺公司主张《斗罗大陆：武魂觉醒》与《闪烁之光》有着类似的游戏架构，包括类似的游戏玩法、类似的作战人物获取与培养方式、类似的装备、道具、养成材料等游戏资源获取方式等。

经比对，两游戏的部分规则不相同；部分规则相似，但在游戏中的具体表现形式、游戏内容、数值设定上并不相同，或是属于较为抽象的规则，或是属于同类游戏较为通用的规则或设定。因此，从一般玩家视角看，两游戏在游戏机制以及具体游戏规则上不构成实质性相同。对于中顺公司的上述辩称意见，二审法院不予采纳。

三、被诉行为是否构成著作权侵权

玄霆公司认为，《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏的具体的结构、顺序和组合构成独创性的表达，《火柴人觉醒》游戏与上述表达实质性相似，故被诉行为构成著作权侵权。对此，二审法院具体分析如下：

(一)《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏的具体的结构、顺序和组合是否应当受到著作权法的保护

关于玄霆公司主张其游戏具体的结构、顺序和组合是否应受著作权法保护，涉及上述内容是否属于游戏规则，以及游戏规则本身是否应受著作权法保护的问题。二审法院认为，著作权法保护表达，而不延及思想、过程、操作方法等，这是著作权法的基本原理。规则一般是指运行、运作规律所遵循的法则，游戏规则是指运行某一游戏所应遵循的法则。与过程、操作方法一样，游戏规则属于广义上“思想”的范畴，其本身并非著作权法保护的对象。

本案中，玄霆公司主张保护《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏结构、顺序和组合的主要内容如下：1.魂师设计元素，其中包括5种职业(强攻、辅助、敏攻、控制、防御)、近209种技能、4种基本属性(生命、攻击、防御、速度)和15种特殊属性、6种分类及不同类别之间的克制关系、加成关系等；2.52个魂师的分别选择的元素，其中包括职业(5种职业之一)和选择最多5项技能、4种基本属性(生命数值、攻击数值、防御数值、速度数值)、分类和克制关系、加成关系等；3.对战过程设计，选择6种阵法/地图之一并进行对战作战；4.获取魂师，其中包括召唤、合成、购买等；5.魂师的培养，其中包括升级、进阶、升星、等级转移等。二审法院认为，上述游戏中魂师设计元素、52个魂师的分别选择的元素、对战过程设计、获取魂师等内容，其虽然具体、复杂，但其仍然属于游戏规则的范畴，并非著作权法保护的客体。

(二)关于被诉行为是否侵害了《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏具体结构、顺序和组合的表达

二审法院认为，如前所述，《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏具体的结构、顺序和组合属于思想的范畴，其本身不受著作权法的保护，但有关规则的具体表达如果具有独创性，则可以受到著作权法的保护。《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏属于视听作品，所谓视听作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

视听作品的表现形式是连续动态的画面，其作品独创性体现在作者就画面内容的制作上进行了创造性的劳动。就视听作品的侵权判断而言，应就不同视听作品画面呈现出来的外部表达进行比对。针对涉案两款游戏，其游戏规则虽基本相同，但游戏运行后的画面在表达上明显不同，故被诉行为并未侵害《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏具体结构、顺序和组合的表达。

综上，二审法院认为，被诉行为并不构成对玄霆公司《斗罗大陆：武魂觉醒》作品著作权的侵犯，对其相关上诉理由，二审法院不予采纳。

四、被诉行为是否构成不正当竞争行为

二审法院认为，游戏规则并非受著作权法保护的对象，通常情况下其应进入公有领域，他人可以对此自由地进行模仿和使用。但是，当他人对该游戏规则的使用违反反不正当竞争法的规定，扰乱正常的市场竞争秩序时，基于保护不同的法益，并不能当然地排除通过反不正当竞争法对该行为进行规制。根据《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。关于被诉行为是否构成不正当竞争，具体分析如下：

(一)关于被诉行为是否损害玄霆公司的合法权益

电子游戏是指依托于电子设备平台而运行的交互游戏。与电影等其他视听作品不同，电子游戏玩家通过游戏所获得的体验，不仅是视觉和听觉上的体验，更多的是一种由玩家和程序之间的互动所创造的体验，这种体验让玩家既是游戏本身的受众，又是游戏的操控者。对于一款电子游戏产品而言，游戏画面、音乐的制作是否精良决定了玩家作为受众的体验，而游戏规则设计的精妙与否则决定了玩家作为操控者的体验。玩家基于操控者角色所获得的人机互动体验是否良好，在很大程度上决定了一款游戏的商业价值。因此，游戏规则对于电子游戏而言至关重要，其具有较强的竞争属性，成功的游戏规则能够为经营者带来竞争优势。

如前所述，涉案《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏规则包括魂师设计元素、52个魂师的分别选择的元素、对战过程设计、获取魂师等内容，该游戏规则独特、复杂，是吸引用户进行体验的重要因素。被诉游戏的游戏规则与《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏规则高度相似，玩家在玩两款游戏时，会获得类似的人机交互体验，这种替代效应必然会降低《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏的市场份额。因此，被诉行为损害了玄霆公司基于涉案游戏所获得利益及竞争优势。

(二)关于被诉行为是否损害消费者的合法权益

反不正当竞争法所要保护的法益具有多元性，除了要保障经营者的合法权益之外，还蕴含着通过规制不正当竞争行为保护消费者的合法权益。对于某一非类型化的竞争行为，衡量其是否正当，应将消费者权益作为重要的考量因素之一。反不正当竞争法所关注的消费者利益，并非是个体消费者利益，而是一种消费者群体利益。并且，这种利益不是一种短期利益，而是一种可预见的长期利益。

本案中，被诉游戏使用了与《斗罗大陆：武魂觉醒》高度相似的游戏规则，这种智力成果的模仿行为对于个体消费者而言，其短期利益并不会遭受到直接损失。但就长期来看，对于智力成果在一定条件下的模仿，可能会对创新速度以及创新成果的数量均带来负面影响，从而最终损害消费者整体的福利水平。因此，本案被诉行为对反不正当竞争法意义上的消费者利益是否造成损害，还需要结合被诉行为对市场竞争秩序的影响进行判断。若被诉行为损害市场竞争秩序，则必然损害消费者的长期利益，对此将在下文予以论述。

(三)关于被诉行为是否损害市场竞争秩序

对于模仿不受法定权利保护的智力成果的行为，其是否对市场竞争秩序造成损害，需要在模仿自由与保障创新的竞争政策之间进行平衡。一方面，任何的技术和商业模式的创新都需要依赖一定的公共资源作为基础，不受法定权利保护的智力成果进入公有领域，可以为创新提供更多基础资源。同时，模仿自由会在一定程度上迫使竞争者不断地提高产品质量和服务水平，促进市场繁荣，提升消费者的利益。另一方面，绝对无条件的模仿自由，可能会因激励机制的缺失而影响创新投入的积极性，从而损害创新竞争的市场机制。针对本案被诉行为是否损害市场竞争秩序，二审法院分析如下：

首先，关于禁止被诉行为是否会严重阻碍公共资源的利用。如前所述，游戏规则属于广义的“思想”范畴，依据抽象程度的不同，游戏规则呈现出一种自上而下的，由一般到具体的若干不同层级的规则。通常而言，愈是一般的规则，愈涉及到更为基础的思想，其应当进入公有领域而不应被规则设计者所垄断，否则将严重限制创新所依赖的公共资源。就本案所涉的游戏规则而言，其十分复杂具体，禁止中顺公司使用与该游戏规则高度相似的游戏规则，并不会导致其在游戏规则的设计上失去充分的空间，也不会严重阻碍公共资源的利用。

其次，关于中顺公司实施被诉行为是否会阻碍创新。给予创新者应有的回报，是保障和促进创新的基础。通常而言，对于不享有法定权利的智力成果，不能当然的通过司法途径获得保护，否则将使得相应知识产权的立法目的落空。并且，对于不构成法定权利的创新性智力成果，如果市场本身可以给创新者带来相应的回报，也无需通过司法程序再给予一种财产意义上的激励。

但是，如果市场激励机制失灵，导致创新者的投入与回报严重失衡，通过司法程序进行个案救济，则有助于鼓励市场主体增加创新投入，矫正被扭曲的市场竞争秩序。玄霆公司《斗罗大陆：武魂觉醒》的游戏规则即该游戏结构、顺序和组合，其具体设计需要投入很大的经济成本，并且需要反复测试、调整，从而满足玩家的消费体验。玄霆公司的《斗罗大陆：武魂觉醒》游戏的首发时间为2021年3月16日，被诉游戏的上线时间为2021年8月，两者相距时间不足5个月。大型电子游戏通常投入成本高，回报周期长。《斗罗大陆：武魂觉醒》作为一款投入巨大的电子游戏，如此短的时间显然不能基于市场的先发优势实现回报。

即使考虑到被诉游戏上线后，玄霆公司的游戏依然能够获得一定的运营收入，但由于涉案两款游戏规则具有高度相似性，类似的用户体验必然会导致玄霆公司游戏营收降低，使得其在合理的回报周期内不能实现应有的收益。如果不就被诉行为进行有效规制，将会挫伤创新动力，破坏创新竞争的市场秩序。

综上，二审法院综合考量被诉行为对玄霆公司、消费者合法权益及市场竞争秩序的影响，认定被诉行为构成不正当竞争行为。对于中顺公司的上诉请求，二审法院不予支持。

五、一审判决确定的赔偿金额是否合理

根据《反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。玄霆公司认为，根据被诉游戏iOS端的收入，可以合理推定其安卓端的收入约为6,294万元，二审法院认为上述推算缺乏充分依据，对其相关上诉意见不予采纳。

关于中顺公司、亨享玩公司是否应承担惩罚性赔偿责任的问题。经审查，玄霆公司在一审庭审中明确，如果法院认定中顺公司、亨享玩公司的违法所得未达到相应数额，则主张其侵权获利为21,387,028元，并以此为基数主张五倍的惩罚性赔偿，该数额远超本案诉请金额1,000万元。

二审法院认为，玄霆公司所主张的侵权获利金额缺乏充分依据，且被诉行为属于使用与玄霆公司游戏相似的游戏规则，相较于直接复制作品的行为而言，其对玄霆公司合法权益的影响相对较轻，故对玄霆公司主张本案应适用惩罚性赔偿责任的理由，二审法院不予采纳。一审法院综合考量玄霆公司游戏知名度、被诉游戏运营持续时间、游戏收入及侵权恶意等因素确定赔偿数额，所考量的因素已较为全面，数额亦属合理，二审法院予以维持。

综上所述，一审法院认定事实基本清楚，裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。