我们似乎已经进入了网盘类信息网络传播权侵权诉讼的2.0时代。
回望2024年的信息网络传播权纠纷，其中最引人关注的产品类型之一，无疑属于网盘。虽然相关案件总是发生在剧集权利人与各家网盘经营者之间，但仔细观察，历经多年，网盘类案件却并未重复相同的故事。
相较于2020年前后所发生的案件，以下趋势引人关注：
第一，权利人的维权焦点，从对于分享链接、网盘内文件处理情况、可能性的关注，逐渐转移到了对于网盘的部分功能是否侵权的关注；
第二，网盘服务提供者的责任主张与探讨，逐渐由最初的间接侵权责任过渡到直接侵权责任的范畴；
第三，由于涉及到网盘的具体功能，相关判决开始逐步深入网盘功能的技术细节，以探究相关行为的法律实质。
我们似乎已经进入了网盘类信息网络传播权侵权诉讼的2.0时代。这一阶段，相关诉讼以互联网行业的精细化、集成化、更依赖创新驱动的发展为底色，以网盘类产品对技术、功能、商业模式的创新为基础，以权利人为了寻求更高效的维权路径、不断敲打服务提供者们的注意义务边界为动力，在用户权益与用户付费、促进信息流动或维护垄断权利的多端中反复平衡取舍，以拉锯的方式推动着信网权侵权诉讼的发展。
不过，也正由于该阶段的案件审理开始更多地涉及网盘功能因而深入到技术细节，出现了更多基于对技术不同程度的理解，而对相关功能是否构成直接侵权提出的不同观点。笔者也愿加入对几个关键问题探讨，略抒己见。
@ 分歧：相同技术因被用于上传、下载而评价不同？
近期引起较多关注的“秒传式离线下载”（下称“秒下载”）服务，一般指网盘根据用户指令在对来自于第三方的文件执行离线下载过程中，自动对该文件与服务器内已存储的文件进行比对，如果经比对发现网盘中已存储了相同的文件，则对经比对确认为“相同”的文件进行相同数据合并存储（下称“合并存储”），并向用户提供访问该文件的映射的过程。因为经此识别、比对、映射过程而完成的文件传输速度较快，因而被称为“秒级传输”。
对于该功能的合法性判断，尽管多数学者认为该功能属于中立技术因而并不构成侵权，但也不乏声音指出，网盘的“秒下载”功能通过合并存储技术并向用户提供该文件的映射来完成，“将访问（某一用户所有的）该文件的权限分配给用户，实际上是将文件置于了该用户可获得的状态。……将不能为公众获得的文件变成可为公众获得的状态的（提供作品的）初始行为”[1]，其“本质上是创设了有别于初始传播源的新‘传播源’”，因为“网盘用户内容的获得，由网盘服务器直接提供，并不依赖第三方网站”[2]。可以看出，持此类观点的文章大多将视野集中在网盘的服务器内部，也就是将“秒下载”功能的技术执行链条切分为“验证第三方来源有效性”与“服务器内部技术实现”两段，并撇开前半段的验证环节，转而单独评价了后半段的合并存储、文件映射的技术实现过程。
但有趣的是，对于同样基于合并存储与文件映射而实现的“秒上传”功能（一般称“秒传”，指“秒级”的上传、存储过程）而言，过往判决经过缜密的技术分析，却早已认定相关功能并不构成直接或间接侵权。具体地，北京知识产权法院在当年涉《三生三世十里桃花》的案件[3]中曾指出：“用户‘上传、存储’文件实际分为两种情况：……第二种是在识别到用户欲上传的文件与服务器中已存储的文件相同时，便不再对同一文件进行重复执行上传和存储，而是直接分配给该用户访问服务器中已有相同文件的权限，即所谓‘秒传’。而无论是哪种上传、存储，在用户未将涉案视频文件以创建分享链接的方式提供给公众之前，均不构成信息网络传播行为，即不在信息网络传播权的控制范围之内。”
同样基于合并存储、映射技术而实现的服务，难道可以在文件上传、下载的不同使用场景下，因评价者的不同分析而产生截然不同的侵权认定结果？在笔者看来，这显然是部分分析基于视角的差异，对功能的技术实现过程进行了不甚恰当的拆分，从而影响了结论的形成。
@ 直接侵权之辩的核心：是否构成“新传播源”的判断
1. 判断阶段：信息网络传播阶段
针对“秒下载”构成作品提供的主张，有观点认为，由于在判断是否存在作品提供行为时，重要的是提供作品的初始行为，而“秒下载”服务“将访问该文件的权限分配给用户……将不能为公众获得的文件变成了可为公众获得的状态”[4]，并通过这种“分配”向用户提供更稳定的传输服务，“实际上创设了有别于初始传播源的新‘传播源’”[5]，构成并不依赖于第三方网站的作品提供行为。
对于上述观点的出发点，笔者完全赞同，即在判断是否构成直接侵权时，重要的是判断网盘是否基于“秒下载”技术而成为了独立于第三方传播源之外的、新的内容传播源。但是，该判断的进行应基于与信息网络传播相关的全部事实基础来完成，而非将服务器的内部技术实现孤立出来进行单独评价。
事实上，作为信网权侵权纠纷，“秒下载”与前述“秒上传”功能中涉及信息网络传播的阶段不同，应使相关侵权认定中的分析重点有所不同。正如上述判决所言，“秒上传”所处理的文件来源于用户本地上传，不涉及信息网络传播，因而该案关注的焦点是涉及信网传播的“创建分享链接提供给公众”这一环节；而本文所聚焦的“秒下载”尽管包含对所涉文件的合并存储、映射，但这些步骤仅是自动实施的技术处理，反而是文件来源特殊，即被执行“秒下载”的文件来源于用户、网盘服务提供者之外的第三方网站，因而真正的信息网络传播发生在网盘经用户指令向第三方获取文件时。基于这种差异，我们认为，对于网盘是否构成“新传播源”的分析焦点应当放在与信息网络传播相关的功能实现——“秒下载”中网盘服务器与第三方文件源的交互阶段。对此，广东省高院的再审案件（下称“再审案件”）已作出探索，其提出的“替代提供”规则实际上指出，是否构成“新传播源”的判断应站在网盘与第三方之间的交互阶段来完成。具体而言，法院提出：由于离线下载所用链接或种子文件均明确指向存储有涉案作品的第三方网站或网络节点（以下统称“第三方”），在此情况下，如果网盘替代第三方传播源直接向用户提供了涉案作品，便成为涉案作品的提供者。
站在正确的判断阶段，是执行是否构成“新传播源”、是否作出作品提供行为之大前提。如果在这一阶段已经发生误判，则其结果的偏离也是必然的。
2. 判断标准：基于“文件状态”而非“传输技术”
而就上述用于判断是否构成“新传播源”的“替代提供”规则而言，再审案件还为我们提出了一条较具体的判断标准，即是否属于“替代提供”行为的判断依赖于确定网盘在执行“秒下载”时，是否与第三方之间存在“真实的文件内容数据传输”。
然而，上述判断标准是否能被用于构成“新传播源”的判断，需要首先经过现行法规则的挑战。我们发现，即便是满足现行法要求、明确可享受避风港规则的几种典型网络服务提供者（ISP），也难以适配是否存在“真实的文件内容数据传输”这一直接侵权判定标准。例如，根据《信息网络传播权保护条例》（下称“《保护条例》”）第21条的规定，对于提供自动存储服务的ISP而言，是否有“真实的文件内容数据传输”，根本不对其是否能够享受避风港规则的评价产生影响，反而是下列前提需要得到满足：（1）其服务系根据技术安排自动向服务对象提供；（2）其服务不改变自动存储的作品；（3）其服务不影响原传播源掌握其服务对象获取作品的情况；[6]（4）当原传播源修改、删除、屏蔽该作品时，该网络服务提供者自动进行修改、删除、屏蔽。上述不改变、不影响、随来源的变化而变化的各项要求显示出，法律虽然禁止自动存储服务提供者脱离原传播源、提供区别于原传播源内容的行为，但立法者仅关心作品呈现的结果是否与第三方保持一致，至于该服务提供者是否通过进行“真实的文件内容数据传输”的方式来实现法律的要求，立法者是不予干预的。
比较上述判断标准之间的差异可见，立法者与法院同样关注ISP是否实施了独立的作品提供行为、是否成为独立的“新传播源”，但立法者采用的判断标准是ISP对作品呈现的“结果”，而不是其实现作品呈现结果的“方式”；进一步而言，法律关心的是ISP是否使文件处于不依托于第三方而独立向公众提供的“状态”，而上述法院关注的，则是ISP是否实施了作品从第三方传输的“技术”。
3. 基于“文件状态”之判断标准的立法考量
以服务所导向的“文件提供状态”而非服务实现依赖的“文件传输技术”为判断路径，其优势有二。其一，技术细节对规则建构的影响被降到了最低。在确立相关规则时，规则确立者无需再对离线下载应该采用哪种技术、与第三方传输哪些信息、传输到何种程度作出逐一解释，以免给有意侵权的主体留下钻空子的空间，避免其略为改变被规则援引的特定技术手段便实现相同的功能，规避相应责任。其二，法律定性对技术发展的影响也被降到了最低。对于用户数量庞大的ISP而言，一旦一项面向用户的技术被认定为侵权，其所可能引发的连锁反应导致的后果可能是惊人的，这使得任何创新技术的应用都需要经过反复考量。在此前提下，如果以技术手段、技术特征本身为红线给一项功能的实现画地为牢，这无疑将使法律规则失去技术包容性与适应性，在明明出现了新的技术手段、能够高效完成相同任务情况下，一定程度上迫使网络服务提供者们为避免出现系统性风险，从而延续陈旧但更安全的技术路线。可见，许多分析中以“文件传输技术”而非“文件提供状态”为标准的判断规则不仅与技术中立原则背道而驰，也将阻碍互联网行业的发展与创新。
进一步地，如果将“替代提供”规则与依托于文件传输技术的“真实的文件内容数据传输”判定标准横向比较，可发现后者并不能完成是否构成独立的“新传播源”的判断。
从以上比较中我们能够清楚地发现，在“真实文件内容传输”这一判断标准下，能够对应的仅是“构成独立传播源”的若干技术可能性中的一种具体形式，无法穷尽所有技术可能性。可见，由于该路径通过下载技术上或实现与其等同功能的技术来定义，这决定了该判断标准将如“服务器标准”中是否“存储于服务器”的判断路径一样，固着于技术与事实存在状态，难以适应技术的发展，极易被规避或替换。一个超越特定技术的评价标准才是我们在判断是否构成“新传播源”时所需要的判断路径。
因此，笔者认为，要判断“秒下载”功能中是否存在替代第三方传播源直接提供作品的行为，应参照现行法的立法方式，从经“秒下载”后的文件状态入手，考察该文件是否始终与第三方的作品提供状态保持一致。也就是说，无论网盘使用哪种技术完成“秒下载”，只要该服务是根据技术安排自动提供的，且最终映射到用户个人网盘中的文件始终处于对第三方文件提供状态的“跟随”状态，无改变、无编辑，并随第三方文件状态之变化而变化，便应认定网盘提供的该功能不构成直接侵权。此时，“秒下载”功能只是一个文件“通道”或“暂存柜”，一个替用户对其本就能够获得的文件实现暂存、预加载的网络空间，不属于能够替代第三方来源的独立传播源。在此判断标准下，无论网盘服务提供者是使用下载、缓存或其他能达到相同效果的技术手段，亦或是对第三方文件或文件相关信息进行了完整或部分的传输，只要该功能最终实现的效果是始终使用户获取到的文件与第三方提供的文件状态保持一致，都应当认定网盘并没有称为“新传播源”，没有实施作品提供行为，故不构成信网权直接侵权。
4. 网盘的ISP类型：“复合型”网络服务提供者
“新传播源”之判断与网络自动传输服务提供者的避风港规则之间的呼应，使另一观点浮上水面：如果说“秒下载”服务能够被界定为“代理下载”服务，那么该服务已经溢出部分法院所认定的存储服务的范围，使提供该服务的ISP不能基于存储服务获得责任豁免。
然而，该观点实际上所基于的一个前置问题往往被忽略了：网盘服务基于“云存储”而产生，就意味着他们是“信息存储服务提供者”吗？
在笔者看来，某种程度上，这种判断类似于通过合同名称仓促判断合同类型，从而错误地将运输合同界定为了买卖合同，导致从一开始就将“承运人”放在了其不应身处的“卖方”地位，承担了远高于其原本义务的其他义务，也使对其行为定性出现错误的概率进一步增加。
事实上，我国著作权法所定义的信息存储服务提供者有其明确的指向。根据《保护条例》第22条的规定，“为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”在特定情况下不承担赔偿责任。由此可见，立法者将“提供信息存储空间”与“供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”两种行为视为一个完整的信息存储空间服务之整体，并未将二者割裂开来。这意味着，被片面命名为“信息存储”的网络服务事实上由两部分构成：其一，该ISP为用户传输至其服务器的内容提供存储空间；其二，相关内容一经传输、存储便默认向公众公开，向任何访问该ISP服务器存储内容的不特定公众提供数据访问支持。因此，典型的信息存储空间服务提供者是例如今日头条、贴吧、Bilibili、小红书等各类“内容”发布平台；而网盘所提供的服务基于其封闭性、私密性，故不满足信息存储服务“默认公开”的另一大特征，不应被归类为信息存储服务提供者。
那么，网盘是什么类型的服务提供者呢？
根据在“新传播源”规则下的分析，网盘可以被归类为“网络自动存储服务提供者”，但这一归类并不严谨。严格按照法定要件逐一对照，如果说离线下载服务尚且能够被定义为根据技术安排，自动向用户提供从其他网络服务提供者处获得的内容的服务，那么分享功能，似乎更类似于《保护条例》第20条界定的“自动传输”服务，或是一个自动提供从“其他用户处”（而非第21条中的其他网络服务提供者处）获得内容的“自动存储”服务。可见，网盘实际上是集多种网络服务于一身的“复合型”网络服务提供者。
但正如前文以民法上的典型合同作出的类比，随着民事生活的日益复杂，各种非典型的无名合同出现属于完全正常的现象；同理，随着新技术、新产品的出现，产生不能被直接归入现行法已识别出的网络服务提供者类别也是必然，只是这个问题需要被意识到，并在案件处理过程中被争辩、被探讨。
对实施被诉行为的ISP进行类型划分并非案件审理之必须。相反的，在多功能、高集成度的网络服务产品层出不穷的今天，应慎将被诉主体归入某一类典型ISP中，而须根据被诉行为所涉技术、功能、模块的不同，逐一对被诉行为进行认定，才能避免先入为主地在案件办理中带入类型化的评估模型。
但与此同时，典型ISP的类型划分也不应被抛弃，反而应更具灵活性地应用相关法律规定，避免“创设”莫须有的新问题。新技术带来新争议的出现，但并不一定意味出现了新的网络服务类型，[7]或即便出现了不完全与典型类型一致的网络服务，也能够在极大程度上参考已有的典型网络服务类型，因为其待解决的根本问题是一致的。正如上文分析，当应用“新传播源”规则评估“秒下载”服务是否属于作品提供时，应首先意识到，该规则所要解决的问题，本质上是网盘是否通过提供上述服务而成为了不依赖第三方的、独立的传播源的问题，而这个问题正是与典型的“自动存储”网络服务一直以来需要解决的问题是一致的，可直接应用法律已经规定的“自动存储服务提供者”相关的责任认定规则予以解决。
在此情况下，其实无须单独为新出现的网络服务创设新的规则，而是在论证待解决的问题一致性的基础上，参照或沿用立法者经过反复斟酌所得出的、对技术发展最为包容的法律规则，也避免从零“造法”而引向误区。
@ 直接侵权之辩的基础：事实认定与举证责任
如前所述，网盘类信网权侵权诉讼2.0时代的另一特征，是权利人更多地基于网盘的具体功能来主张网盘经营者构成信网权直接侵权，而要证明某一行为属于对作品的提供，考察技术事实是至关紧要的步骤。
事实上，无论是从《匆匆那年》[8]、《三生三世十里桃花》[9]的判决，还是近期的再审案件等较为经典的案例看来，各地法院在裁判中已经形成的共识是，在没有其他证据佐证、支持的情况下，权利人基于对被诉软件功能进行操作、验证所形成的“现象”而作的举证并不能直接作为事实认定基础。也就是说，剥离表象、搭建探讨相关行为的法律属性的框架，仍然要通过回归完整的技术实现过程来完成。
而与多数判决相反的是，基于网盘服务的特殊性，也曾有法院将认定的重点放在论述网盘似乎作出了“文件控制”（而非“作品提供”）行为这一概念上，基于此，我们似乎能看出法院在此使用了信网权侵权判定规则之中已被广泛诟病的“用户感知标准”的影子。也即，更多地基于用户侧可见的使用效果——而非客观的技术实现方式——来进行事实查明与评价。
结合用户感知标准的产生源头，我们能猜测出后者采用“用户感知标准”进行事实查明、侵权判定的理由，实际根源于权利人对于网盘被诉功能背后的技术实现方式存在现实的“举证难”问题。一方面，由于作品权利人只能作为用户登录其个人账号，无法进入网盘的后台进行取证，因此，无论其采取哪种形式进行证据固定，其所能使用的取证视角也仅是用户主观视角；另一方面，由于网盘存在类似于U盘般的封闭性、私密性，用户视角进一步被分割、受限，因为在一个账号上的取证只能看到单一用户网盘空间内的文件处理状态，而无法像公开网络平台一样，完整、全面地反映服务器内的文件状态的变化。这更使得要证明被诉功能体现在后台的实际行为变得更加困难。因此，有人可能认为，如果技术实现方式不能通过用户视角进行完整观察，但权利人又必须举证，那通过前端用户感知的“现象”推测后端服务器发生的“事实”，似乎已完成其举证义务。
但笔者仍更认同大多数法院基于技术实现方式进行行为属性认定的观点。这是因为，“现象”所呈现的结果并不能与网盘实施了作品“提供”行为相对应；而在某些情况下，满足于对“用户感知”型证据的采信，可能引向错误的待证事实，反而忽略了原告并未完成其举证责任。
1. 当眼见不再为实：来自“用户感知”型证据的误导
在笔者看来，“用户感知”型证据的问题主要存在如下两类问题：
第一，用户感知类证据所展示的现象，事实上应被归类为“验证实验”，故至多能被视为初步证据。这是因为许多操作“现象”产生的实际技术原因多样，与权利人主张的成因之间并不唯一对应，欠缺直接因果关系，据此推定出的结论存在证据、逻辑上的缺陷。正如我们常遇到的，当某一功能在用户界面持续显示停滞的等待进度条时，该状态发生的原因可能与网络带宽、资源数、程序错误等多种客观影响因素相关，并不能与该资源是否由第三方提供、网络服务提供者是否处于明知状态等情况产生唯一对应性。因此，在没有其他证据佐证、支持的情况下，用户感知型证据至多能被视为初步证据。此类证据虽然能在一定程度上证明存在侵权可能及风险，但由于所展示的事实并非唯一、确定，权利人通过此类证据展示的“事实”仅为法律事实的查明提供了线索、指引，具有一般可能性，仅属于初步证据，而不能被视为完成了其对侵权行为的举证责任。
第二，用户感知证据的主观性、脆弱性更集中体现在，其呈现的现象无论从表面上看来多么能够自圆其说，据此构建出的“事实”，却能被客观技术、事实层面的证据推翻。在相关案件中，许多权利人通过不断对某一特定文件执行上传、删除、再上传时出现“秒传”现象，从而尝试证明网盘在出现“秒传”现象时实际实施了作品提供行为。但权利人往往忽略的是，用户感知到的“秒传”现象仅是网盘在用户不可见的软件后端执行了多个技术步骤后的结果。基于相同数据合并存储机制，当一个文件在网盘中已经由多个用户同时存储于其个人存储空间，已经不属于用户独有的文件时，为了保证所有用户对该文件的访问正常，网盘必须保持该文件在其服务器内仍处于存储状态，故在后续的文件再上传过程中出现秒传属于完全正常的现象。
不过，不能否认的是，现代软件架构对于前端、后端，客户端、服务器的区分，使得权利人的取证可能性受到的主观视角的较大限制，导致在一般案件中能够起到事实固定作用的公证、勘验等常规取证手段不再能展示被诉功能所依赖的完整技术事实，而只能展示用户使用时获得的个人使用“体验”或“感知”。
2. 从“初步证据”到“完成初步证明责任”
举证责任转移规则常被用于解决知识产权纠纷中的举证难问题，当权利人的提供的证据初步达到了相应证明标准时，将被认定为完成了其初步举证责任，此时的举证责任转移至被诉侵权人，应由后者提供相反证据以证明未实施侵权行为。
举证责任转移规则适用的典型领域，便是计算机软件著作权（下称“软著”）侵权纠纷。而软著侵权纠纷中被诉侵权客体——源代码——之于用户的不可见，与本案中网盘服务器端之于用户的不可见具有某种相似性，故软著侵权界分案件中对于如何甄别用户感知型证据，能够对如何真正完成初步举证责任提供一定的借鉴与参考。
（1）软件著作权侵权纠纷提供举证参考
软著侵权纠纷虽然一般不涉及需要对服务器后台进行取证，但此类案件与本案相同的部分在于，权利人主张侵权、应予举证的源代码，是产品中被“隐匿”的、难于获得的部分，而许多情况下，权利人对源代码的取证只能从软件对用户可见的部分着手实施。
一般软件之所以同时具有用户交互界面与开发人员编写的软件源代码两层，是现代软件基于“用户体验”与“技术实现”层面的不同追求，对不同的设计模块进行划分而带来的必然结果。无法对源代码进行直接取证，则是对具有两层或N层架构的软件、网页进行取证时可能面临的普遍情况。面对软著侵权案件中常见的举证困难问题，我国法院广泛利用了举证责任转移规则，在权利人提交的证据能够达到完成初步举证责任要求的情况下，转而要求被告提交相反证据或其源代码，帮助权利人走出举证困境。
但值得注意的是，即便有举证责任转移规则的帮助，相关案例中权利人“接触+实质性相似”的举证责任并没有被免除，且“实质性相似”部分仍必须围绕被诉源代码展开，只是其证明路径是通过权利人能够完成举证的用户界面显示结果、软件特殊行为来进行。
具体而言，根据相关典型案例的裁判要旨，即便被诉源代码取证困难，权利人仍须以外部观察的方式，尽力举证证明与源代码相关的被诉软件内部细节与权利软件相应细节存在实质性相似。此处的“内部细节”，包括因源代码的设计、架构、逻辑等方面的冗余、缺失或漏洞而出现的UI界面设计问题，和异常处理、错误信息等特有信息与权利软件相同，且被告无法作出合理解释。
可见，在同样存在举证难问题的软著侵权纠纷中，举证责任转移的前提条件仍在于权利人完成其针对源代码侵权的初步举证责任，通过其可获得的材料，尽力证明被诉软件与权利软件存在实质性相似，而不仅仅是提供与其原本证明责任不相关的、仅在UI界面或用户体验层面打转的其他“初步证据”。这意味着，尽管权利人作为用户的取证能力有限，但仅提供体验、现象层面的初步证据，并不足以完成其初步举证责任。
（2）应从“外部观察”角度、围绕后端技术实现方式完成初步证明责任
权利人的举证难题，实际上来源于具有B/S、C/S架构的分布式计算架构系统对于软件前端、后端的分层。
在此类软件中，为了增强用户友好度与软件易用性，系统的前端（客户端）往往设计得导航明确、功能清晰，使任何用户都能够轻松理解交互逻辑；而对于后端（服务器端）而言，由于需要处理复杂的计算、规则和流程，支持软件的正常运行与用户指令的完成，出于避免交互干扰、系统安全性等多种因素考量，后端的技术事实往往是不为前端用户所见的。因此，网盘如何执行“秒下载”的技术实现方式并非用户在前端交互界面上可以见到的内容，用户所能看到、感知的，只是前端、后端相互配合处理后，在用户交互界面呈现的结果。
因此，对于直接侵权的证明，仍应从完整的技术实现过程上进行举证，证明在“秒下载”的实现过程中存在可被界定为直接提供作品的行为；而若与后端技术实现层相关的证据无法取得，则应尽力从网盘前端可见部分对后端进行外部观察，尝试利用前端可找到的证据线索，证明后端所使用的技术及其实现条件与逻辑，以建立网盘确实实施了直接提供行为的优势证据，而不是直接免除权利人的举证责任，或仅凭用户主观上总结的“文件来源于网盘服务”的感知效果，完全抛开技术本身进行猜测、推定或推演。
然而，如果说用户交互界面与源代码之间因为不同层表达方式的不同，尚有较为明显的用户体验层与技术实现层之间的界分，但对于区分前端、后端的软件而言，上述界分变得更加难以识别：软件任何用户体验层功能的实现，都可能需要同时依赖前端、后端的紧密协作才能完成。用户难以确定其从前端观察到的，究竟是为完善用户体验而制造的“现象”，还是侵权技术实现方式的真实反映；而用户端体验做得越好，上述区分可能越是难以进行。在此情况下，应当以何种方式逐步确定权利人举出的仅是初步证据，还是其证据已达到了完成对侵权行为的初步举证责任，是此类案件中的关键问题。
3. 将技术画像用于指引初步举证责任的完成
“技术画像”在知识产权审判案件中早已不是新鲜事物。所谓技术画像的“画”，是对被诉行为的执行过程进行整理与文字描述，以为后续的争议焦点提炼、法律属性确定作准备。
值得注意的是，由于技术本身通常就是信网权侵权案件争议的重要组成部分，因此，技术画像的过程其实是对被控事实的初步梳理过程。而如何把握梳理或披露的方式、尺度，对于审判者或当事人而言都是最需要技巧的地方。
其一，从“画像”视角上看，鉴于技术画像的最终目的是为确定被告是否实施了“提供”行为，故应从被控行为出发进行梳理与描述。如前所述，此类案件的特殊性之一在于，固定被控功能运行方式的证据往往带有用户的主观视角，这导致在进行技术画像时，各方都往往极易加入对用户行为、使用效果的描述，导致技术画像的描述不断在网络服务提供者行为与用户使用结果之间往复，难以孤立出行为部分进行单独评价，画像的主语应始终是被诉网络服务提供商，脉络是完整实现被诉功能所需要使用的技术及该技术所囊括的下载、存储、比对、映射等涉及文件的处理行为。在此前提下，用户行为并不是理应被忽略，而是更多地作为功能实现过程中的一环或一个要素而出现。
其二，从审理阶段上看，由于技术事实有极大概率就是此类案件的争议焦点，而技术画像正是为厘清事实而作出的准备，因此，“技术画像”应是对事实的初步梳理。这里的“初步”意味着两件事：第一，画像中的部分步骤应当有一定程度的概括与提炼，为争议事实留出论述空间；第二，画像中对于技术的描述应当是中立的，不急于给出定性。
其三，也是最重要的一点在于，“画像”需要涉案各方，尤其是被诉网络服务提供者的共同参与。如前文所述，此类案件中，正因为权利人的举证往往只具有用户的前端视角，根据其证据初步归纳出的被诉行为必然具有主观性、片面性。此时，ISP可能基于不愿过多透露后端技术的考量，较少主动配合完成技术画像。但事实上，ISP如果环节因笃信举证责任而过于被动，将失去架设正确的案件审理基础的机会，不仅导致难于向法院展示权利人的证据为何存在漏洞，更使审判者只能基于高度盖然性规则采信权利人提供的、片面的证据事实。举例而言，如果ISP未能配合展现“秒下载”过程中使用何种技术手段确保其符合“根据技术安排自动向服务对象提供”的复杂技术实现方式，则ISP提出的其其服务提供“依赖第三方来源有效性”的主张，便有较大概率被解读为以技术手段保持与法律规则自洽的方式。
当然，配合进行技术画像并不等同于完整、全然地托出所有技术细节，而是主动筛选出可予披露的技术事实，辅以并不触及商业秘密的证据材料，用于向法庭展示被诉功能的全貌，把握在后续事实认定的逻辑论述中的主动地位。
由于举证责任转移规则的存在，当权利人已尽力对上述待证事实进行举证时，并在一定程度上实现了对后端的外部观察后，审判者也必然将充分考虑当事人的举证能力，从而给出举证责任是否已经发生转移的判断。
@ 结语：中立与平衡的艺术
迈入网盘信网权侵权纠纷的2.0阶段，技术与内容碰撞、结合，把涉技术类著作权侵权纠纷案件的复杂度体现得淋漓尽致。而由利益平衡规则架设起技术中立原则，则极力呵护着争诉中极易折损的一脉技术创新动力。
一方面，技术中立意味着将技术与行为剥离。这同时体现在事实查明与法律适用过程中。在事实查明阶段，一项技术如果不是本身就被用于侵权，便不能因为使用该项技术的方式导致产生了特定后果，而直接认定该技术促成了侵权行为的发生；在法律适用阶段，技术也会与使用方式、场景、实施者相区隔，确保其不因实际侵权人的意志而使技术提供者承担侵权责任。
另一方面，技术中立也意味着对技术发展的包容。这尤其体现在对侵权判定、必要措施的定义上。执法者应尽力将其确定的侵权判定规则提升的效果的层面，以允许技术的迭代，又应将必要措施限制在“必要”的程度，避免拖累技术提供者的创新投入。
司法者对于技术中立原则的践行，与我国著作权法对于信网权的保护并非一边倒地保护著作权人的权利，而是秉持着促进产业发展的立法目的，实现著作权人、网络服务提供者和社会公众三者之间利益平衡的价值理念是一致的。技术不断发展，产业持续变化，但技术中立、利益平衡的价值体系应始终是司法创新的底色。
注释
[1] 陈锦川，《网盘秒传式离线下载是作品提供行为吗？》，载“知产财经”公众号2024年9月27日，访问地址：https://www.ipeconomy.cn/mobile/yuanchuang/8912.html。
[2] 姚欢庆，《网盘存储“秒传式离线下载”业务的法律分析》，载“知产财经”公众号2024年11月6日，访问地址：https://www.ipeconomy.cn/mobile/yuanchuang/8912.html。
[3] 北京知识产权法院（2020）京73民终155号民事判决书。
[4] 同前引1。
[5] 同前引2。
[6] 参照美国《数字千年法案》第512(b)节关于“缓存服务提供者”（System Caching）的规定，本项规定的意思应是，自动传输服务提供者不得干扰文件提供者加入文件中的、利用其中某项技术向文件提供者返回信息的能力。
[7] 参考王迁，《如何研究新技术对法律制度提出的问题？——以研究人工智能对知识产权制度的影响为例》，载《东方法学》2019年第5期。
[8] 江苏省高级人民法院（2018）苏民终1514号民事判决书。
[9] 同前引3。
