陶鑫明：抵押权强制管理实现方式的规则构造 | 西南政法大学学报202405

　　保障抵押权的依法实现，能够提升债权获得清偿的可能。《中华人民共和国民法通则》第89条第2项曾首次明确抵押权之折价、变卖实现方式，《中华人民共和国担保法》第53条第1款在此基础上增加“拍卖”方式，通过拍卖机构以公开竞争的方法将抵押财产出卖给出价最高的竞买者，引入竞买机制使抵押财产的经济价值得以最大化实现。此后的《中华人民共和国物权法》第195条并未增加新的抵押权实现方式。以上三种方式均为《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）所继承。

　　然而，上述抵押权实现方式在实践中仍力有不逮。折价、变卖、拍卖在实体法上的法律效果最终表现为所有权移转，本质上是以买卖的方式将抵押财产变现，所得价款用以清偿抵押权所担保之债权。由此造成的局限在于：首先，以径直移转所有权的方式处分抵押财产，将直接影响抵押财产上其他他物权人之权益，徒增法律关系之复杂；其次，抵押财产的变现依赖于有效市场，而实践中抵押权人不愿接受抵押财产、缺乏竞买人导致抵押财产流拍等现象屡见不鲜，无法实现“商品到货币的惊险一跃”；再次，抵押财产所有权的移转易导致抵押人产生抵触情绪，增加执行阻力，尤其是在涉住房抵押权的实现上；复次，折价、变卖、拍卖抵押财产在结果上体现为“全有或全无”，在抵押财产价值远超债权数额或者抵押财产未来存在升值空间的情形下，处分抵押财产对于抵押人而言有失公平；最后，某些抵押财产受制于法政策，难以通过移转所有权的方式变现。

　　在世界银行的评估指标体系中，一国担保物权在实现上的高效低耗是“金融服务”指标中“规制框架”维度的重要评估因素。基于此，创新抵押权实现方式诚有必要，“强制管理”即为可选路径之一。强制管理，即法院对于已查封之不动产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权之执行行为。以此观之，强制管理不移转抵押财产的所有权，而是以抵押财产之未来收益偿还债务，以此规避有效市场不足、执行冲突等弊端，同时，抵押人可以继续保有抵押财产所有权，不至于剥夺抵押人未来发展的机会。此外，在抵押财产价值与担保债权比例失调时，强制管理亦符合比例原则的要求。如此，强制管理作为抵押权之实现方式颇具实益。事实上，我国早在1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第302条便对强制管理规则有所规定，但此规定较为简单，“交付申请执行人管理”未能体现出强制管理之强制性所在，并且强制管理的诸多程序要点亦未交代。有观点认为，强制管理可以作为土地承包经营权抵押权实现的特殊方式：囿于法政策选择严格限制土地承包经营权流转，因而仅得自土地承包经营权中派生出土地经营权，以流转价款或经营收益优先受偿。

　　就强制管理的立法表达来看，比较法上的强制管理措施多作为金钱债权的执行手段规定于执行法当中，一般债权人得据此回收债权。而抵押权本质上亦为抵押人在其财产之上为抵押权人所设权利负担，目的在于保障主债权的实现，因此，抵押权的强制管理在规则适用方面转至执行法并无障碍。对于我国而言，考虑到《民法典》担保制度未在抵押权实现方式上有所更新，抵押权强制管理实现方式便难以系统性地被规定在民事实体法上，未来只得求诸于程序法或执行法。实际上，此种规范模式反而更具有体系优势。一方面，民事实体法上没有充分的规范空间安放完整的抵押权实现规则。《民法典》第410条是抵押权实现的一般规则，但该条也仅仅是提及了抵押权的实现方式，而这些抵押权实现方式如何具体运行，仍然要适用程序法或执行法的规则。即使将来《民法典》修改拟将强制管理增加到第410条当中，充其量也是将“强制管理”的概念放入，不大可能再规定具体的操作规范。另一方面，在程序法或执行法中规定强制管理制度，可以充分发挥强制管理制度的体系效应，将其升格为债权执行的一般方法，而不仅限于抵押权的实现方式。职是之故，本文拟对强制管理引入抵押权实现制度展开系统论述，对未来强制管理规范设计提出建议。

　　需要交代的是，本文之所以仅以“抵押权强制管理实现方式”为论题，是因为在引入担保物权庭外实现途径的背景下，质权等占有型担保物权的实现将更为便捷，强制管理实现方式的规则需求不及以抵押权为代表的非占有型担保物权。因此，本文借助抵押权实现得以形成对强制管理规则更为系统的论述，但本文的分析及结论同样适用于质权等其他担保物权实现的情形。

　　强制管理的一般规则包括强制管理的适用范围及程序设置。通常认为强制管理适用于不动产执行，可依当事人申请或法院依职权启动。

　　（一）适用对象

　　强制管理的适用对象是指能够由管理人实施管理行为并从中获取收益的财产类型。通行做法是将强制管理的适用对象限定为不动产，强制管理规则亦位处“不动产执行”之章节。不动产是与动产对称的范畴，将财产作此区分的深层原因在于不同类型的财产对于人类生产生活的意义不同。“不动产是贵重的长期存在的和能够产生收益的财产，动产则具有较低的价值且不能长久存在。”由此形成后世法律“不动产重要而动产不甚重要”的潜在观念。之所以将不动产作为强制管理的对象，是因为不动产的价值较大，具有可观的财产收益潜能，且不动产使用价值的输出不会过多影响其交换价值。在物理形态上，不动产较为稳定，能够方便管理活动的开展。

　　然而，进入工业社会以来，动产的地位不断上升。动产逐渐成为重要的生产要素，其中蕴含的价值量也随科学技术的发展而增加，甚至超越不动产，如大型生产设备、船舶等。据此，动产应有成为强制管理对象的可能。或有观点质疑，对于船舶，如命付强制管理，则必然使管理人上船，为牟收益而将船舶供航海之用，有逃脱收益监管之嫌。然而，此项质疑不能成立，盖可移动之特性为动产所固有，动产法律制度皆建构于此基础之上，若因监管困难就将动产排除出强制管理的适用范围，有因噎废食之嫌。实际上，利用定位监管便可降低动产可移动性对交易带来的风险。正因如此，部分立法开始承认特殊动产可以强制管理，如1953年修正的《德国强制拍卖与强制管理法》第165条等。我国执行实务中，亦有对汽车进行强制管理的实践。

　　进一步的问题在于，立法应否一般性认可动产以及财产权利的强制管理能力？有观点主张强制管理的适用对象应扩及一切财产(权)，以契合理论的融贯与时代的要求。这种观点的实质是将财产理解为物与权利的合称，系对财产的广义理解。但也有观点认为，强制管理应当考虑监管难度和成本效率，因此，仅有不动产与价值较大的特殊动产才能成为强制管理对象。本文赞同前一见解。首先，权利实现是执行措施追求的目标和效果，强制管理措施亦是如此，故只要执行标的在强制管理之下能够达此目的，就应当认可其强制管理能力。其次，若执行标的的确不适于强制管理，完全可以在个案中拒绝将其纳入管理范围。而以管理过程中可能出现的问题便否认某些类型的财产成为强制管理的对象，实乃本末倒置。最后，强制管理以物的权能分离理论为基础，故所有权与占有权能可分离的财产都可以成为强制管理的对象，至于该财产是否具有使用价值和收益可能，应于个案判断。以知识产权为例，知识产权具体权利中的财产权可以适用强制管理，通过实施许可的方式具体为之。结合《民法典》第395条对可抵押财产范围的规定，不动产、动产以及法律法规未禁止抵押的财产权利均可设定抵押权，执行法上强制管理规则的适用对象自应与之匹配。

　　综上，不动产和动产都可以成为强制管理的对象，财产权利原则上也能够被强制管理，仅需在个案中将不适合强制管理的具体财产排除即可。在制度设计上，可以专设强制管理适用对象的规则，也可以通过参照适用的立法技术实现强制管理的充分适用。

　　（二）启动条件

　　强制管理的启动条件包括实体条件与程序条件。在实体条件上，首先，强制管理的本质决定了执行债权应以金钱作为给付内容，非金钱之债的清偿无法通过管理行为所获金钱收益实现。但是，若当事人就以物或者行为为内容的债权，合意更改为金钱之债，则强制管理当然可以适用。其次，执行标的需适于强制管理，被申请执行人需对执行标的享有自物权或用益物权、执行标的能够产生一定的收益、执行标的的所有权与占有权能可以分离。再次，执行标的已经被查封，如此可防止被申请执行人恶意转移财产，也可以避免法院之间的执行冲突。最后，执行标的的收益本身未被强制执行，否则强制管理并无实益，如公寓的应收账款与公寓所有权被分别担保给不同的债权人，公寓的应收账款质权人申请强制执行的，公寓能够产生的收益已经被申请执行，因此公寓抵押权人再申请强制管理便无实益。

　　强制管理的启动还需满足程序条件，主要涉及启动强制管理的主体以及强制管理与强制拍卖的顺序。就启动强制管理的主体而言，若申请执行人认为适用强制管理更有利于回收债权，或是基于其他考量接纳收益清偿的方式，法律自当予以尊重。法院依职权启动强制管理有其必要性，但应当有所限制。展言之，强制管理具有平衡申请执行人与被申请执行人利益、降低执行阻力的功能，在“大财产、小债权”等情形下，若申请执行人执意选择折价、拍卖或变卖方式，对被申请执行人而言难谓公平；或“执行法院苟视当时情形，例如，以拍卖方法手续繁重，或预料该不动产实施拍卖时因市面不景气之结果，殊有不易觅得顾主之虞”，即需法院依职权启动强制管理予以纠正，体现民事执行的比例原则。在解释上，以上情形中当事人的利益状态，如利益失衡、变价阻碍巨大等，是判断法院依职权启动强制管理的标准。因此，依职权申请强制管理的启动方式应置于补充地位，仅在执行情况有违实质公平、破坏执行秩序之际谨慎适用。

　　强制管理与强制拍卖的顺序涉及强制管理体系定位，即强制管理是否为独立的执行方法。在逻辑上，强制管理可以分为以下三种：第一，单纯的强制管理，即强制管理作为独立的执行方法而不与强制拍卖挂钩；第二，并行的强制管理，即强制管理与强制拍卖同时进行，二者彼此独立，若拍卖成功，强制管理程序自动终结；第三，辅助的强制管理，即强制管理作为强制拍卖的补充措施，仅在拍卖遇到阻碍时方得适用，如经过两次减价后依旧不能处置且申请执行人拒不接受折价。前两种强制管理实际上都承认强制管理的独立地位。显然，将强制管理规定为独立的执行方法能够最大程度放活制度效能。一方面，强制管理的引入本就是为了弥补传统执行方式的不足，限制其适用顺位必然会抑制其功能发挥；另一方面，强制管理的独立地位意味着可以根据个案情形决定是否适用以及搭配适用其他执行方法，更具灵活性，其与强制拍卖方式并用亦有益于克服强制管理无法大额清偿、清偿周期较长的不足。如在“大财产、小债权”案型中，强制拍卖应视为下等之策，强制管理应当优先被考虑。

　　因此，在满足启动条件的基础上，强制管理的适用应当不受限制，其与强制拍卖措施可以根据具体个案情形灵活搭配适用。

　　（三）文书形式

　　关于启动强制管理的文书形式，理论与实践大致呈现三种观点，即决定、命令与裁定。我国诉讼法上并无“命令”的文书形式，与之相近的文书形式更像是决定。采“决定（命令）说”的立法例较多，如《德国强制拍卖与强制管理法》第146条、《日本民事执行法》第93条、《韩国民事执行法》第164条等，原因在于“如以裁定行之，当事人有不服时，仅得声明异议，不服法院就其异议所为之裁定，始得抗告”。“裁定说”则为实务界与理论界所倡导，如实务中有观点认为，命付强制管理之裁定属于强制执行之方法；学者多认为，强制管理属于程序事项，应由决定程序事项的裁定为之。也有观点认为“惟不论以裁定或命令方式为之，均属强制执行之方法，当事人如有不服”应声明异议而非径行提起抗告。

　　就此，应在我国诉讼文书形式的规范背景下展开讨论。民事决定，是指法院对诉讼中某些特殊问题作出的权威判定，解决的问题具有紧迫性，不允许上诉；而民事裁定则是法院对诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作的权威判定。强制管理在实体上涉及执行标的占有、使用的转移以及收益的分配，在性质上属于执行阶段的程序事项，故应以裁定形式为宜。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第253条规定，法院扣押、冻结、划拨、变价财产的，应以裁定的方式作出。强制管理作为执行措施，依同类解释原则，自应与其他执行措施保持一致。因此，法院应以裁定形式实施强制管理。事实上，我国《民事诉讼法》上的“决定”表述具有多重含义，有指“决定”形式文书者（即作名词使用，如《民事诉讼法》第119条第3款），也有指“决定”的作出者（即作动词使用，如《民事诉讼法》第253条第2款）。因此，法院“决定”强制管理，以“裁定”形式作出，并不矛盾。

　　就强制管理的异议与上诉问题，有规定仅可上诉者（如《日本民事执行法》第93条），还有规定可以异议或上诉者（如《韩国民事执行法》第163条、第164条）。在我国《民事诉讼法》中，对法院作出裁定不服可以提出上诉的情形仅限于不予受理（第126条）、管辖权异议以及驳回起诉（第157条）三种，执行阶段的裁定不在此列。而就后者而言，当事人、利害关系人可以对执行行为或执行标的提出书面异议，并可通过复议或再审程序救济（第236条、第238条）。因此，当事人、利害关系人可以书面的形式对强制管理提出异议。

　　依据强制管理的行为特性，强制管理的裁定书必须载明管理人的基本信息、标的物的基本情况、被申请执行人的义务情况以及强制管理的目标与期限。强制管理使被申请执行人丧失执行标的的使用收益权，执行标的的使用与收益应暂归管理人，故裁定书中还应明确指出禁止被申请执行人干预管理事务以及处分管理收益，并且令负有给付义务的第三人直接向管理人而非被申请执行人履行给付义务，以保证管理活动的顺利进行。

　　（四）启动效力

　　强制管理裁定书应当送达至有关各方，且自送达之日起生效。一般而言，强制管理的效力可以从管理人、被申请执行人以及负有给付义务的第三人等方面入手分析。对管理人的效力留待管理人规则部分详述。

　　对被申请执行人来说，强制管理的生效主要有两点效力：第一，被申请执行人不得干涉管理人的事务，否则管理事务无法正常展开。被申请执行人的干涉分为积极干扰与消极妨碍，无论何者若构成非法干涉，有可能以妨害执行论处。第二，被申请执行人不得处分执行标的及其收益，包括事实上的处分与法律上的处分。被申请执行人的处分行为不得对抗管理人及债权人。

　　对负有给付义务的第三人来说，强制管理的生效意味着产生类似于债权转让的效果。第三人接到强制管理裁定书相当于收到债权转让的通知，其履行义务的方向变更，由向被申请执行人履行转为向管理人履行。若第三人在接到裁定书后继续向被申请执行人履行给付义务，管理人仍有权向第三人主张给付。值得探讨的是，若第三人向管理人主张债务抵销，是否允许？依据《民法典》第549条第1项的规定，若债务人对让与人享有债权且不迟于转让的债权到期的，债务人可以向受让人主张抵销。该条规范主旨在于保障债务人的抵销利益不因债权转让受损。或有质疑指出，在强制管理中，为避免被申请执行人与第三人恶意串通，第三人不得以自己对被申请执行人享有的债权向管理人主张抵销。这种观点表现出对道德风险的担忧。不宁唯是，在被申请执行人几无财产的情况下，认可第三人的抵销无异于令第三人的债权取得了优先受偿的地位，有欠妥当。以上担忧确有合理性，但不能因此否认第三人的实体权利。在解释上，第三人若欲向管理人主张抵销，除应符合《民法典》第549条规定的一般要件外，还应满足以下要件：第三人的债权需于强制管理开始前产生、不存在被申请执行人有多个债权人且均得不到充分实现的情况，否则应适用参与分配规则。

　　（五）管理终结

　　因某些原因，强制管理不再有继续的必要，此时应当及时终结强制管理，将执行标的交还被申请执行人。一般而言，强制管理可以基于以下原因被终结：第一，债权已获清偿。强制管理作为执行措施，其目的即在于保障债权的实现，当此目的达成时，自无继续强制管理之必要。债权的清偿可能是因为强制管理的收益足以覆盖债权及其利息，也可能是由于被申请执行人另行清偿，还有可能是第三人代偿。需强调者：一是被申请执行人的另行清偿以及第三人代偿，需通过参与分配程序为之，盖因执行程序所获抵偿金钱，应衡诸多方债权人利益，而不得偏颇清偿；二是利息应当计算至清偿之日，且其顺位劣后于管理费用。第二，申请执行人撤回强制管理。此系当事人处分自身权益，若无害于其他主体合法权益，自无不许之理。第三，无益管理。若强制管理所获收益无益于债权实现，强制管理的经济合理性遂无基础，自无管理必要。在具体判断上，应当比较收益产生的可能以及其与管理成本的关系，包括全无收益、全无剩余以及剩余极少难以用作清偿债权等情形。第四，与执行标的相关的原因。例如，执行标的因自然灾害等原因灭失、并行强制管理中强制拍卖成功、先顺位担保物权实现等。以上情形的共性在于，执行标的所有权发生变化，致使连同使用收益权能在内的所有权能被转移，此时强制管理的基础旋即丧失。第五，拒缴费用。强制管理的收益产生需要一定的时间，在此之前应当预付部分费用给管理人作为管理费用。比较法上，通常是由申请执行人负担此项费用，若申请执行人对此不予理会或拒绝缴纳，法院可以终结强制管理。

　　就规则设计而言，前两种情形乃执行规范之必然，没有单独规定的必要性，而后三种情形有必要由专门的规则具体规定下来。

　　管理人是强制管理的中心所在。管理人的性质、选任以及在管理过程中的权利义务与强制管理目的能否达成直接相关。

　　（一）管理人的性质

　　关于管理人的性质，理论上莫衷一是：一是代理说，认为管理人是申请执行人或被申请执行人的（双方）代理人；二是机关说，认为管理人是法院的辅助机关，甚至认为其本身就是履行执行职责的执行机关；三是折中说，认为管理人兼有代理人与执行机关的特征；四是独立说，认为管理人既非代理人，亦非履行公法义务的机关，而是具有独立地位的主体。目前，主张代理说者日渐式微。机关说的观点主要是基于管理人选任的程序以及其受监督的特性。而在韩国，折中说是通说，管理人的双重属性主要体现为管理权限由法院授予，并受法院以及当事人的监督，同时管理行为自身在性质上属于私法行为。独立说则从管理人自身并非行政人员入手，认为管理活动不是以法院的名义进行，有关赔偿责任亦非法院承受；管理人并非基于委托或者以当事人的名义从事管理行为，故而管理人也不是代理人。

　　本文认为，管理人性质问题讨论的最终落脚点是管理人在管理过程中的权利义务内容。从功能主义视角出发，管理人的性质界定更多是在法律就管理人权利义务规定不明确时，提供解释的理论基础。然而，管理人的性质具有复杂性，难为单一的代理说或者机关说所覆盖；于此折中说也好，独立说也罢，不过是称谓相异而已。相比而言，本文更倾向于独立说。一方面，管理人制度是民事执行社会化的产物。民事执行在现代社会遭遇危机，主要体现为“执行难”。欲破此局，应置于社会治理的角度通盘考虑，树立执行社会化的理念，借助社会力量解决专业性的执行难题。管理人是强制管理中具体对执行标的实施管理并旨在从中产生收益的角色。有些执行标的需要专业知识和经验才能有效发挥价值，法院便引入具有专业知识和经验的社会力量进行管理。在此，管理人是民事执行社会化中新出现的独立角色，并非依附于法院而存在。另一方面，管理人的管理“权力”源于法院，具有一定的公法属性，“权力”行使的效果与传统执行权相似，但管理人的具体管理行为及行为效力主要受到民法调整；管理活动受公私两方监督，管理行为的法律后果实际上归于执行当事人。以“折中说”统合管理人的这种复杂性，更多的是形式上的合并而已。实际上，管理人与破产管理人颇为相似，赋予管理人独立的姿态更能够容纳这些貌似冲突的性质定位，更加清楚地阐释管理人的法律地位。

　　（二）管理人的范围

　　比较法对管理人的选任范围规定各异，主要的分歧集中在两个方面。第一，管理人是否仅限于自然人或法人中的一种？《日本民事执行法》第94条第2款规定，只有信托公司、银行等法人具有管理人资格；韩国则与日本相反，《韩国民事执行法》第166条第1项虽未明确限制法人的管理人资格，但实务中不认可法人可以担任管理人。强制管理的财产种类多样、类型复杂，有些财产适合专业性强、行动能力较强的法人管理（如知识产权），有些财产则适合个人灵活管理（如农作物），因此法律不应人为设置边界。在此应注意的是，我国民法之民事主体采取三分法，即自然人、法人以及非法人组织。其中，非法人组织由“其他组织”发展而来，二者应作同一理解。依据《民法典》第102条的规定，非法人组织虽然不具有法人资格，但是具有独立的主体地位，是一系列合同安排的人格化形式。同样地，在强制管理中，非法人组织亦有管理人资格。

　　第二，管理人可否为被申请执行人，即抵押人？通常来说，抵押权人作为申请执行人担任管理人并无大碍，盖因二者的行动目的相一致，不必担心懈怠管理或危害财产的问题。但就抵押人而言，由其担任管理人恐有滥用管理权之嫌，或不尽职管理，或与他人串通转移收益，影响债权清偿。这种担忧不无道理，但未免过于武断，法律不应预设统一，甚至是唯一的利益取向。一者，抵押人并非与抵押权人处于利益完全对立的状态，尽早以收益清偿债权对抵押人尽快恢复生产经营具有积极意义，且执行标的继续由自己管理也能有助于更高效发挥执行标的的利用效能；二者，一些特殊的执行标的由抵押人自行管理更为适宜。例如，对于鳗池或鱼塘的管理，应当由此前一直照管的抵押人进行管理更加合适。正是基于此，《德国强制拍卖与强制管理法》第150b条规定，在强制管理的对象是与土地相关的执行财产时，一般由债务人担任强制管理人，以保土地的长期耕作，同时为除弊端，还要任命一位监管人（第150c条）。我国执行实务中亦有被申请执行人担任管理人的情况。因此，抵押人不应当被排除在管理人的范围之外。

　　在管理人的选任主体方面，由于强制管理属于执行程序中的具体措施，其启动、管理人的任命以及管理效果的承认需要公权力的认可，因此，比较法上一般由法院享有选任权，但执行当事人也可以向法院推荐合适的管理人人选。实践中，影响管理人的选任范围的决定因素在于管理人是否合格、适当，即管理人的资格判断最终都是实质意义的判断，需要考虑管理人的资产规模、信誉状况、专业水平等因素，难以用统一的标准划分。当然，一些明显不符合上述要求的主体类型可以直接被排除在外，如非完全民事行为能力人等。

　　（三）管理人的权利

　　根据强制管理的行为模式，管理人有权占有、使用执行标的，并有权收取收益。就占有而言，执行标的处于被查封状态，管理人无需以其他名义而可以直接取得占有，但若执行标的仍处于被申请执行人实力控制下，管理人虽有请求移转占有的权利，却无法自力移转占有，此时管理人可向法院申请排除。若执行标的在查封前由第三人合法取得占有的，如第三人基于租赁关系占有房屋，此时管理人可以请求第三人支付对价；若第三人属于无偿占有的，管理人可以终止有关法律关系而请求返还。

　　就使用执行标的而言，这实际上是具体管理行为的权能基础，管理人应当按照执行标的通常使用方法进行利用、实现收益。法院在必要时可以指定管理方式。若管理人在管理过程中所订立的合同属于法定要式合同，自应满足书面形式之要求。同时，管理人的使用权能可能与执行标的上的用益物权负担相冲突，对此可以比较用益物权设定时间与强制管理开始时间，确认用益物权人是否可以对抗管理人。此外，管理人在实施管理行为时可能发生诉讼行为，管理人有权以自己的名义提起或参加诉讼，如请求第三人履行给付义务、就管理活动提出排除妨碍之诉等。

　　就收益而言，管理人有权收取收益，或就收益进行变价，但不对二者享有所有权。管理人直接收取收益的场景，如出租产生的法定孳息；管理人就收益变价的场景，如出卖天然孳息。

　　管理人享有报酬权，自属当然。管理人报酬的标准，应当视管理人的职业、管理活动涉及的行业以及管理的具体难度等方面确定，对此可比照市场上从事与管理行为相似的工种之报酬。在管理期限较长时，管理人报酬的标准亦应因时而动。因管理人的报酬关乎收益清偿的效果，与执行当事人关系甚密，故在确定报酬标准时应当询问当事人的意见。结合来看，管理人的报酬标准应当由管理人与执行债权人协商确定，但是被申请执行人应当有权提出异议，必要时还可以参与协商。管理人的报酬在收益分配中处于优先地位，因为其在性质上属于强制管理的必要费用，类似于破产程序中的破产管理人报酬。因管理事务预支的费用也应处于优先清偿的地位（对应于共益费用）。此外，被申请执行人作为管理人时是否享有报酬，《德国强制拍卖与强制管理法》第150e条持否定态度。德国法否认被申请执行人的管理报酬，或许是将其直接用于债务清偿，但这并不能倒过来否认被申请执行人的报酬请求权。

　　（四）管理人的义务与责任

　　就管理人的义务与责任而言，首先，管理人负有交付收益的义务。有多数执行债权人参与分配的，应当将可分配的收益及时交付法院进行分配。强制管理过程中产生的税金在性质上属于执行费用，应当由管理人代为缴纳。

　　其次，管理人负有制作财务报表的义务，以便法院对管理行为的监督以及执行当事人对管理过程的了解。最高人民法院曾指出，法院在强制管理程序中应当起到控制与监督的作用。

　　再次，对执行标的进行管理是管理人的权利，但管理过程中管理人应当尽到一定程度的注意义务。《日本民事执行法》第100条规定，管理人应以善良管理人应有的谨慎履行其职责。此处的善良管理人注意义务，是指以该领域内具备一定专业知识经验的人管理该类事务时应尽的注意义务为判断标准，主要适用于有偿法律关系。自管理人的角度出发，应当妥当收取收益或者就收益变价，防止管理行为损害执行标的的价值。当管理人违反善良管理人注意义务时，应当承担损害赔偿责任。在具体赔偿数额方面，若导致管理期限延长的，赔偿数额应为延长期间的收益总额以及该时段的利息；若导致执行标的价值减损的，应当适用《民法典》第1184条的规定计算损失。因此，有必要在未来的规则中明确善良管理人的注意义务。当然，管理人的管理活动应当受到监督。具体而言，管理人应当受到法院的监督；当法院发现管理行为不妥时，有权纠正管理人，甚至可以根据利害关系人的申请或者依职权解除其职务，并可以另行选任新的管理人。

　　最后，由于管理活动具有不确定性，执行标的与管理收益存在一定的风险，因此可以要求管理人事前提供担保，比较法对管理人提供担保的规定较为常见。如此一来，管理人可以更加勤勉且谨慎地完成管理事务，同时在损害实际发生时提供救济。在必要时，法院应当有权在选任管理人之时责令管理人提供担保。至于担保的数额，应当视个案中执行标的的价值、管理活动可预见风险等具体情况确定，并需达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第9条、第15条以及第25条中“充分、有效的担保”标准。

　　管理人的义务与责任集中彰显强制管理的制度成本，法院、当事人对管理人所尽职责的监督都将增加执行支出，标的巨大之案件甚至有社会成本的产生。就此，配置合理、权义明晰的管理人职责是有效控制制度成本的根本所在。强制管理过程中所产生的执行成本可予内部化。至于社会监督之成本，为特别案件自身属性所致，强制管理抑或一般执行手段都会存在该成本。因此，立法明确管理人的具体职责，严格执行管理人规则，应为扬益除弊之策。

　　（五）数人管理的特殊规则

　　当执行标的种类繁多、数量较大时，常常需要多位管理人共同进行管理。法院可以自行斟酌选任数人为管理人，并颁发书面凭证。数位管理人的职责与单个管理人没有本质区别，但管理人之间就管理权利的行使、义务履行与责任承担等问题具有特殊性。在数人管理的情形下，可以指定一名管理人为负责人，但执行机构对管理人有特殊规定除外。

　　在对外关系上，管理人之间形成了类似连带关系的彼此联系，与共同代理情形类似。这是因为在对外关系上，数位管理人将以管理人群体的形式出现。若法院对管理人的职责予以明确，单个管理人超越权限与第三人订立合同的，可以比照《民法典》第504条的规定处理，即除第三人知道或应当知道该管理人超越权限外，该合同对管理人群体有效，管理人承担连带责任。当然，单个管理人应就自己权限内的管理事务独自承担责任。

　　就管理职权的行使本身而言，当管理人之间意见彼此不一致时，一种方案是向法院请求指示，法院可命其依多数意见为之。这实际上要求法院对管理方案作出妥当性的抉择，但是实践中“案多人少”和“执行难”的境况表明这种方案难以被有效实施，而且法院本不应负担此项判断义务，否则聘请管理人为专业性的管理活动就无必要。事实上，出现意见分歧的前提在于数位管理人的管理职权出现交叉，如数位管理人共同对一栋商厦管理，有的管理人认为应当将一楼开辟为商铺增加租金收益，但其他管理人认为一楼应当作为公共大堂以提升楼上租金水平。征诸《民法典》第166条，共同代理权行使规则为“共同行使”，难为实践提供可操作性的指引。故在此可以参考《中华人民共和国公司法》第125条的规定，以多数意见为准，持少数意见的管理人可以将其意见记载至管理文件中，并免于承担因遵循多数意见实施管理导致的损害赔偿责任。

　　对强制管理产生的收益进行分配是实现债权的最后一步。当收益大于债权数额时，不存在争议；但在收益小于债权数额时，若存在多个债权人，此时收益分配规则至为重要，直接影响每个债权人的受偿程度。参考执行与破产清偿的基本法理，管理收益扣除管理费用和管理人报酬后应当用于清偿债务。尚待明确的是，管理收益应当交由谁来分配，以及收益分配的顺序如何？

　　（一）收益分配的主体

　　自强制管理之立法例观察，似乎管理人与法院均为收益分配的主体，如《韩国民事执行法》第169条规定，管理人先扣除税金、管理费用后将剩余收益交给债权人；若收益不足以满足全部债权人，且债权人之间未达成协议的，由法院主持分配。然而，不能简单地认为收益分配的主体是管理人与法院。

　　管理人先行扣除必要费用和报酬实际上并未涉及收益分配的问题。收益分配的前提是剩余收益不足以清偿所有债权，否则直接按照各自债权数额加以清偿即可。在此情况下，管理人并不负有分配的义务，也不应负有此项义务。第一，收益分配涉及多个债权的清偿，各个债权的优先程度彼此不一，管理人不具有查证与裁决的资格与能力；第二，管理人的职责在于管理执行标的并收取收益，其获取的报酬仅覆盖管理行为，不及于此后的分配；第三，管理人在公正性与权威性上不如法院，管理人执行的分配方案说服力不足，且容易引发道德风险。因此，管理人并不是适格的收益分配主体，但是在剩余收益大于债权总额时，由管理人分配收益似无不可，因为此时由管理人进行分配不会产生前述弊端。《德国强制拍卖与强制管理法》第157条第1款规定“凡可供分配的资金足够的，可在其到期时由管理人进行支付”。不过，在我国法上，法院是收益分配的主体。在管理收益不足以清偿债务时，管理人应将扣除必要费用和报酬后的剩余管理收益交给法院。

　　（二）收益分配的顺序

　　管理收益应当按照一定的顺序进行分配。比较法上已经大体形成了通例，即认为管理人报酬、管理费用优先得到分配。唯应注意者，管理费用还包括管理活动中产生的税金。管理活动本质上是市场行为，其中所获收益若处于应税范围，自应视为管理活动之必要费用，优先于债权人得到清偿。

　　法院对剩余收益进行分配，首先应视债权人之间是否能就剩余收益的分配达成协议。若债权人之间对剩余收益的分配达成协议，法院可据此制作收益分配表；若无法达成前述协议，法院应参照拍卖价款的分配制作收益分配表。其他债权人若欲参与分配，应当向法院提出申请。法院应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第506条第2款、第508条的规定，对申请参与分配的债权人按顺序进行分配。

　　此外，当剩余收益不足以清偿全部债权时，被申请执行人可否从中主张维持生活所必需的费用？对此，《日本民事执行法》第98条、《德国强制拍卖与强制管理法》第149条第3款及第150e条予以肯定，我国执行法规则中也有体现相同理念的规则。基于基本人权保障的考量，此类规则实有必要在强制管理制度中继续被强调，并且在分配顺序上，此类费用应当处于最优先地位。

　　传统抵押权实现方式所仰仗的抵押财产买卖市场规模有限，纵有更为便捷的程序优化、新科学技术的营销助力，也难以从根本上突破既有市场规模的上限。探索抵押权实现的新方式，拓展抵押财产的交易市场空间，实有必要。以激活抵押财产使用价值为宗旨、着眼于抵押财产用益权能的强制管理措施，自然应作为重点研究对象。

　　强制管理以非转移所有权的方式应对买卖市场的不景气，同时化解财产权属不明、缺乏交易市场的困境，以未来收益偿还债务，给予被申请执行人以未来复苏的机会，通过更具灵活性的执行方式达致民事执行工作的目的，在实现各方利益平衡、避免资源浪费以及维护社会长远利益方面具有不可替代的优势。作为比较法上通行的抵押权实现措施，强制管理具有充足的制度理性与坚实的实践基础，应当为我国法制所接纳。目前，强制管理制度尚无统一规范基础，只能在实践中摸索前行。本文即以比较法及本土实践经验为资源，试就强制管理的适用对象、启动条件、文书形式、启动效力、终结情形、管理人规则以及收益分配规则一陈管见，希冀启得微功。

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