李建伟：股东协议的组织法效力边界研究 | 当代法学202406

目次

引言

一、股东协议治理的组织法基础

二、股东协议效力的双重规制

三、协议治理与决议治理的冲突化解

四、股东协议与公司章程的效力协调

结论

　　私法自治体现在公司领域即为公司自治，公司自治的核心是股东自治，股东自治的形式除了公认的公司章程与股东会决议，还有一种更灵活的机制——股东协议，这在封闭公司尤为常见。股东依托彼此间的协议组织公司事务开展公司治理，可谓之协议治理。协议治理之实质，在于以私人的契约方式补充甚至替代公司组织法安排的正式治理机制（决议），由此关涉到公司组织法与契约法之关系处理问题，核心议题则是股东协议替代正式治理机制的边界何在。

　　这一问题提出的背景，正如有学者观察的，“协议替代治理”情形的存在甚至过度使用，表明股东协议在某种程度上架空了公司法安排的正式治理机制。此外，股东协议处理的事项既为公司治理，拘束力的范围经常逸出缔约主体而扩及公司、未缔约股东、管理层及公司债权人等，股东协议的效力判断可能需要处理契约自由与社会公正之间的平衡关系。我国公司法文本多处出现“全体股东另有约定”的除外条款，但并未提供判定股东协议的生效要件、效力范围、与公司章程及公司决议冲突的处理等规则，这不仅导致围绕股东协议的纠纷频生，同案不同判问题也较突出。本轮公司法修订并未对歧见从生的股东协议问题作出回应。有鉴于此，以封闭性公司为例，股东协议治理的效力边界及其相关的治理效应等问题，亟待深入研究。

　　（一）作为公司治理机制的股东协议

　　美国《标准公司法》规定的股东协议是指股东之间订立的合同，部分州公司法直接将股东之间约定封闭性公司内部管理事项的协议称为“股东协议”。此处的“股东”包含设立人（发起人），如《标准公司法》第7.32节（g）将发起人订立的协议也看作股东协议。理论上的“股东协议”涵义大于成文法的概念，还包括如限制股份转让、回购股份、股东表决权、代理投票和投票信托等协议。在英国，广义的股东协议是对封闭性公司全体或部分股东有法律约束力的合同，公司、董事及公司将来的股东也可作为股东协议的当事人，狭义的则仅指封闭性公司股东之间缔结的合同，也有学者认为股东协议可由股东与公司共同签订。在法国，股东协议是由股东签订的协议，内容可涉及公司资本持有或公司内部权力行使等问题，这些协议既可作为公司章程的一部分，也可独立于章程外。

　　从内容上看，股东协议可分为股东治理协议和一般的股东协议。前者指全体股东达成的关于公司权力归属、行使和公司经营管理方式的协议，包括约定公司治理结构、与人事安排等；后者不直接涉及公司治理事项，为股东个人之间达成的事项安排，包括一致行动人协议、利润分配比例等。

　　从缔约主体看，股东协议分为全体股东协议和部分股东协议。这是股东协议最有价值的分类，原因在于，较之决议，协议治理的特殊价值在于全体股东的一致同意（合意），此种合意机制只有在全体股东一致参与的情况下才具有优先性，否则其效力局限于部分股东之间，也就没有必要将其与决议相比。

　　（二）作为补充治理机制的股东协议

　　股东协议作为实现股东自治的方式之一及封闭性公司治理的工具之一，在实践中常被用于改变公司治理结构、实现股权利益的分离、调整风险分配格局、限制股权/股份转让等。封闭性公司治理适用股东协议的优势可总结为：（1）构建公司治理的私人秩序，股东介入封闭性公司经营管理是常态，使得治理机制更具弹性；（2）合意制有助于防止多数股东滥用多数决欺压少数股东，有效缓解股东代理成本问题；（3）脱离决议的程式之累，有助于节省成本和提高决策效率，降低僵化关系成本。强制性规则会产生僵化关系成本，股份公司采用强制性的权利义务设计方式，原因在于其代理成本和协商成本远高于僵化关系成本；但有限公司无须为了低微的代理成本和协商成本付出更大的僵化关系成本。

　　但另一方面，股东协议也有两弊，一是效率低，二是少数股东的滥权之忧。因为股东协议的“‘一致同意’规则有助于少数股东保护自己免受多数股东机会主义行为的侵害”，但“合同的达成可能是昂贵并且耗费时间的。”“小股东拥有的权力越多，公司运作就越容易陷入僵局”，少数股东与公司利益也并非时时一致，由此而生机会主义行为，或者逆向选择。公司决策由“一致同意”到“资本民主”的历史发展轨迹绝非偶然，合意机制客观上会降低公司运营效率。

　　（三）协议治理对于公司正式治理机制的替代

　　正式治理机制即指基于公司组织法与公司章程所立规则体系下的决议治理体例，据此，决议乃是公司法安排的正式治理机制，依照《公司法》第4条第2款规定，公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，对于后两项权利而言，股东行权的基本路径是通过股东会作出公司意思的决议。而根据第58条、第111条规定，公司股东会由全体股东组成。股东会是公司权力机构，依照本法行使职权，依照第59条、第112条规定，股东会行使法定、章定职权的方式即依法作出股东会决议。不仅如此，对于董事会、监事会等法人机关而言，根据第67条、第73条、第120条、第123条及第78条、第81条、第130条规定，其行使法定、章定职权的方式也是依法作出董事会、监事会决议。此外，新《公司法》引入的审计委员会、类别股股东会、债券持有人会议等做出的意思表示方式也是做出决议（第69条、第121条；第146条；第204条），又根据新《公司法》第60条、第73条、第80条规定，一人公司仅有一名股东，规模较小或股东人数较少的公司仅设一名董事、一名监事的，该一名股东、一名董事、一名监事分别行使相当于其他公司股东会、董事会与监事会的职权，其行权方式是作出决定，决定乃是决议的变种。

　　（四）股东协议治理机制的组织法定位

　　20世纪初，美国判例法一度对股东协议持否定态度，直到60年代才逐渐肯定之。根据公司治理的法定结构，股东通过协议方式越过董事会干预公司经营管理事务的行为，会被认定为无效，但由Clark诉Dodge案开始，美国法院以“公司全体股东为缔约人签订协议，未对他人造成损害”为由，认定股东协议有效，之后北卡罗来纳州承认股东一致同意的书面协议有效；在1964年著名的Galler v. Gallery一案，法院不再囿于公司的法定治理结构，转而从股东协议的价值与功能角度认定股东协议的有效性，对封闭性公司立法产生重大影响。目前，无论《特拉华州普通公司法》（Del. GCL）、《标准公司法》（MBCA）还是《统一有限责任公司法》（UL-LCA）均肯定股东协议的效力，允许股东通过书面协议限制董事会的权力、对公司事务进行安排。美国公司法对待股东协议治理的立场在英国、德国等也有类似折射。

　　实证层面，我国司法呈现出对股东协议效力的差异化裁判立场。有的法院承认股东协议的效力，如在上海市浦东新区人民法院审理的甲诉乙公司纠纷案，审理法院认可股东协议的效力，认为公司公章及证照的管理问题属于公司内部经营事务，理应由股东自治，因此股东之间就此达成的协议当然有效；但也有法院否认股东协议的效力，认为法律规范与章程才是股东的行为准则，既然章程并未对公司公章等财物的管理主体做出规定，那么股东协议对管理人的约定不仅为公司的日常经营额外设置条件，易引发股东之间的矛盾，也妨碍公司自治。我国法院裁决立场不一，与美国法院曾对股东协议效力的争论如出一辙，只是相较之下，我国法官无造法功能，法律适用的演绎证立模式以司法三段论为典型形式，法院裁判需严格建立在已确立之一般法律规则的基础上，而对股东协议立法规范的缺失制造了法律适用的困境。因此，裁判理念的重构及裁判思维的统一，亟待公司法回应。反观公司法及司法解释的规定，对于“全体股东另有约定”的除外条款适用有限，整体来看可以分为如下两类。

　　其一，针对公司治理机制的个性设计，具体包括《公司法》第59条第3款规定的不召开股东会会议而作出决议、第64条第1款规定的召开股东会议的通知。此外，本次修法新增第83条规定“对于规模较小或者股东人数较少的有限公司，经全体股东一致同意，可以不设监事”，旨在以“全体股东一致同意”丰富公司治理机构选择。

　　其二，关于股东对自身权利的处分。比如《公司法》第210条不按照实缴出资比例分红、第224条第3款非同比减资、第227条第1款不按照实缴比例行使优先认购权，此类规范多属于对“同股同权”的默示性规定的选出。除此之外，司法解释中的“全体股东另有约定”条款还包括《公司法解释三》第15条非货币出资补足责任以及《公司法解释四》第8条不正当目的的认定、第16条和第20条关于股东资格继承和转让股东反悔时其他股东的优先购买权问题。总体来看，“全体股东一致同意”规范较为分散，在约束对象和修改方式方面缺乏明确规定，且在部分情况下与“公司章程另有规定”并列（《公司法》第64条第1款），但二者之间的适用关系尚不明晰。

　　（一）股东协议的双重法律属性

　　1.合同法属性

　　股东协议的合同属性处于首要地位。英国学者认为“股东协议是缔约当事人之间的合同并按照一般的合同原理而生效”，在英国公司实践中，股东协议由合同法调整；美国各州公司法通常也将股东协议看作股东之间的私人合同，美国《标准公司法》的官方评论即指出对股东协议的效力认定按照普通合同原理判断。大陆法依表意人的多寡及其意思达成方式，将法律行为分为单方行为与多方行为，后者再分为合同行为与决议行为。这一分类为我国《民法典》第134条继受。此处的合同行为是指各方达成一致的意思表示，决议则是团体、机构通过表决方式形成的意思表示，二者共同点在于表意人都在两方以上，区别在于前者表意人要达成合意（各方一致同意），后者则遵循多数决（包含多数派对于少数派的表意吸收）。《德国民法典》虽未明确合同的定义，但其公司法已将股东协议看作一种具有债权性质的附属协议。此外，我国现行法并未严格区分“合同”与“协议”，而是视为同等概念。合同的本质是合意，既然股东协议是缔约主体达成的一种合意，当然属于合同，应受合同法调整。

　　2.组织法属性

　　由于股东协议内容不仅涉及缔约主体之间的权利义务安排，还涉及公司资本、公司治理等组织问题而对非缔约主体产生影响甚至约束力。因此，有些国家立法已认可在特定情形下，全体股东协议可对非缔约主体产生拘束力，如英国《2006年公司法》第17条将股东协议纳入公司宪章的范畴，从而使股东协议具有公司自治规则的特质，英国法还排除了《1977年不公平合同条款》对进入章程的股东协议条款的适用。此外，在加拿大的某些判例中，股东协议被描述为兼具合同性质和公司宪章性质的混合体。

　　（二）股东协议效力的合同法规制

　　1.合同法上的效力机制

　　股东协议作为合同的下位概念，也存在效力终止问题。通常情况下，股东协议的效力终止由当事人自行约定，但大部分股东协议未约定效力期限。无论基于何种原因的效力终止，其后果有别于协议的自始无效，终止状态只向后发生约束力。至于股东协议无效的后果，依合同法规范要恢复原状。但鉴于股东协议所涉利益关系复杂，尤其涉及组织事项的，简单采恢复原状的一刀切模式既不切实际，也违反组织法理。如股东协议与公司章程、股东会决议的内容没有交叉，或许仍可依普通合同法原理选择恢复原状作为救济措施，反之，对于关系公司治理事项的协议无效是否必然导致决议内容无效？据公司法原理，否认股东会决议、章程的效力需存在违反法律法规的强制性规定、违反法定程序、表决方式等情形，如仅依股东协议无效而认定股东会决议、章程的相应内容、条款无效，并无公司法依据。

　　2.如何理解合同相对性

　　合同约定的权利义务内容仅对缔约当事人发生效力，不具有对世性。由此，股东协议约束参与缔结协议的股东，当无疑问，但股东协议的内容往往涉及一众非缔约主体，并希冀对其产生约束力，对此如何调和？是否可突破合同相对性？

　　英国公司法的实践经验是，如希望协议对非股东产生约束力，则需将其纳入缔结主体的范畴，故股东协议对非股东的约束力源于其缔约主体的身份。同理，股东协议对公司的约束力也采同样的方式实现。但这也并非一劳永逸，股东协议产生的合同法效果有两种，一是赋予权利，二是设定义务。通常情况下赋予权利不会产生阻碍，但对于合同中为缔约当事人设定义务的，虽也属意思自治，但义务的设定不得违背公司法上的法定权利，否则该义务无法得到法律的支持。在Russell v. Northern Bank Development Corp一案中，虽然公司作为当事人参与缔结股东协议，但剥夺公司修订自身章程的权力的约定不受法院支持。因此，解决股东协议的约束力范围问题，并非简单扩大缔约主体的范围，还需考虑约定义务与法定权利及法定权力之间的关系。另外，在合同相对性原则前提下，部分股东签订的股东协议自然无法对全体股东产生约束力；如股东协议中的股东将自己的股权转让给他人，根据相对性理论，原股东协议对新股东同样不具有约束力，除非新股东和其他股东缔结与原协议相似的协议或承诺同意继受原协议约束力。根据英国法经验，将股东协议内容纳入公司自治规则（章程）的范畴可实现扩大股东协议效力范围的目的。但问题是，此举究竟尚需借助公司章程修订（背后是股东会决议的通过）方式实现，还是只要有股东协议约定即可？亟待立法明确。最高人民法院在北京某投资集团有限公司诉曹某等公司利益纠纷再审案判决书指出，案涉《增资扩股协议书》关于“在不违背章程的前提下具有最高效力、公司及全体股东是协议主体、章定记载事项构成协议的一部分”等约款，表明该协议的性质乃是公司对其章程相关规定的具体解释，虽冠以协议之名，但违反之形同违反章程，故构成决议的可撤销事由。质言之，最高院通过对全体股东协议乃章程的解释文本、违反协议视同违反章程的路径，赋予其组织法效力，这有助于更好发挥其公司自治的功能。

　　（三）股东协议效力的组织法规制

　　股东协议涉足公司权力配置、行使及公司经营管理事项等安排的，将直接或间接产生组织法效力，公司组织法的规制不可缺位。

　　1.公司自治理论下的股东协议效力

　　（1）股东协议与公司本质。公司自治理论建立在公司具有独立人格的基础上，关于公司独立主体的地位问题自然涉及公司本质的问题。依公司实体理论的观点，公司拥有独立的实体地位，因而具有意思自治能力，但其实现仍需借助特定组织实现，如决策机构、执行机构等。任何公司都应遵从法定结构实现治理目的，对其做出改变的股东协议自然会被认定为无效，即使股东协议没有改变公司的法定结构，传统理论也倾向于对承认协议效力持保留意见以维护法定模式的稳定状态。依公司契约理论，公司基于股东之间的契约而非政府授权存在，其由一系列合同组成，通过各方之间的协议完成公司治理。故股东协议也是被认可的公司治理方式之一，法院甚至会鼓励股东通过订立协议的方式，对那些具有过分限制性的规则做出章程外的灵活处理。但该理论在解释公司的独立主体地位、为何制定公司法强制性规范等问题时存在不足，因此一直为很多公司实体理论的支持者所反对。迄今为止，上述两种有关公司本质的理论并非相互排斥而是互相弥补，目前大部分公司法仍循传统公司实体理论的立场，认可公司章程和股东会决议的效力，同时基于公司契约理论和私法自治的影响，虽未明确认可股东协议的效力，但也不明令禁止股东协议的使用，为承认其效力留有余地。

　　（2）董事会权力的来源。既然股东协议属于公司自治范畴，依私法自治原则是否可以完全认可其效力？通过前文对各地公司法实践的考察来看，法院通常会承认涉及股东自身权利义务的协议效力，但对于改变公司法定结构的协议，在很多地区仍不被允许，其拒绝理由还涉及公司权力来源问题，且该问题主要体现在董事会权力的来源上。传统美国公司法认为“公司董事会被赋予业务经营和事务管理的权力，尽管他们可以将许多决策权委托给公司经理或者其他代理人。”美国《标准公司法》明确规定公司权力由董事会行使，依此来看，董事会权力源于法律规定，而非源于股东。依此逻辑，股东通过协议改变董事会的法定权力即缺少合法性基础，因此美国早期案例都倾向于否认此类股东协议的效力。但该情形并非一成不变，2004年美国一些州已经允许股东协议限制董事会权限，此外，法院也逐渐改变以往态度，承认限制董事会权力的股东协议的效力。这似乎反映出美国公司法实践对董事会权力源自股东的松动，否则在原始观念的基础上承认干涉董事会权力的股东协议效力是说不通的。相比美国，英国更倾向于将董事会权源理解为股东，2008年示范章程中指出董事会根据章程规定行使公司的所有权力，而英国《2006年公司法》第29节规定一致同意的股东协议可以影响公司宪章，因此董事会权力受到股东协议的影响。而我国《公司法》第59条规定也从一定程度上认可了干涉董事会行为的股东协议效力。

　　美国公司法关于董事会权力法定的理论，可视为出于强调董事信义义务的考虑，使董事会受到法定义务与责任的约束。但如将董事会权力来源解释为股东，上述问题的解决更为顺畅。首先，既然董事会权力由股东授予，那么股东通过修改章程或订立协议方式改变也无可厚非。当然，此类股东协议应限定为一致同意的协议，否则会有滥权之虞。其次，有关董事对公司的信义义务问题，即使董事会权力源自股东，董事会仍需对公司和股东负有信义义务，因为公司利益与股东利益具有同质性，董事违反信义义务损害公司利益，依然要承担相应责任。所以将董事会权力来源解释为股东，不仅符合公司本质，也更适应公司法实践的需要，同时也为股东协议效力奠定合法性基础。

　　2.公司组织法的规制方法

　　股东协议能否修改、变更公司法规则，需具体而论。

　　（1）股东协议效力与强制性组织规范的关系。强制性规范为当事人不得依其意思表示变更或拒绝适用的规范，公司法设计该类规范的主要考虑：限定股东自治的边界，平衡主体之间的利益，维护第三人利益和公共利益，降低规范识别的成本等。对于违反该类规范的后果，尚需做进一步类型化区分。民法根据违反强制性规范的后果不同将其分为效力性规范和管理性规范，唯有违反前一类规范，才会导致法律行为无效。如《公司法》第181条的诸项强制性规定应认定为管理性规范，因为从内容看，其目的虽在于禁止这些行为，但以“收入归公司所有”相规制，故当股东协议涉及上述问题时，不应当然无效。具体到公司法强制性规范，共识至少包括：其一，公司法明确规定违反该项规定的行为无效的，则股东协议当然无效，如德国《股份法》第136条第2款明确规定“约定某股东按照董事会等指示负有行使表决权义务等的合同无效”，再如我国《公司法解释四》第9条规定“实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利”的公司章程、股东之间的协议等无效。其二，规范内容涉及协议的生效要件，如有违反，将导致协议无法满足生效要件而无效。其三，涉及公共利益、交易安全、排除法定权力或义务等问题的，应认定无效，毕竟超出了股东自治范畴。

　　（2）股东协议效力与任意性组织规范的关系。股东协议与任意性规范如有冲突，因后者类型不同而对股东协议效力产生不同影响。补充性规范的自由程度介于强制性规范和赋权性规范之间，需公司明确对规范内容做出排除适用的表示，否则应遵守之。此类规范在公司法中通常被表述为“股东另有约定的除外”或“公司章程另有规定”，股东协议对有些规范的排除适用需限于一定范围，如超出该范围，则股东协议无效，如公司法将涉及公司重大事项的表决权比例限制在三分之二以上，股东协议若将此最低限额上提比如提高到五分之四，协议仍有效；反之，若降低限额，则股东协议因违反公司法而无效。赋权性规范在主体选择适用前并不具有拘束力，故股东协议中遵照该类规范约定的事项当然具有效力。

　　决议是公司治理的基本机制，股东通过参加股东会行使表决权，形成公司的团体意思。决议作为组织法上的特殊法律行为，在适用法律行为一般规则时存在一定张力，但始终处于民事法律行为框架内。由此，如从公司自治视阈观之，股东协议与股东会决议都是实现公司自治的重要工具，厘清二者的关系，是分析股东协议效力的一个重要方面。

　　（一）关于基本关系模式的探讨

　　一是意思形成机制问题。决议以多数决为意思表示的形成机制，协议以合意为意思表示的形成机制，逻辑上迥然有异，但实际差异没有这么大，这是因为在封闭性公司中，股东会决议在绝大多数场合下以全体一致的形态通过，此时决议与协议之间的界限模糊。特别是当全体股东一致同意决议给某些成员设定了个别性的权利义务，即超出公司治理事项范畴而对股东权利义务做出特别安排，似乎可具有契约效力，此处决议表彰的是团体意思抑或个人意思更难判断。故厘清股东协议与股东会决议的关系，有助于界定公司治理中的行为属性及分配行为责任。

　　二是对人的效力范围问题。首先，股东会决议作为公司的团体意思，有正当程序与法定权限作为正当性要素，其效力不仅涵盖全体成员，包括支持、反对、弃权抑或不参加表意者，还涵盖公司自身及管理层等利益相关者。因恪守契约相对性，协议效力原则上仅及于缔约主体。但是，股东协议的效力在某些情况下产生溢出效应，会直接或间接涉及公司治理事项，事实上的效力不限于缔约主体。这背后折射的实际乃是股东个人意思与股东会团体意思之间的转化关系，这恰恰是决议与协议之间最重要的区别也是连接点。股东会决议不是“合意”的产物，而是依公司决议的独特程式所拟制的公司意思。决议固然源于股东之间的协商和自治，这种协商和自治在最初也均通过“合意”表现出来；但其从个人意思、集体意思再到公司意思的跳跃，正是因其遵守固定的程式要求，正当程序是决议产生效力的一个基础要素；股东在公司成立或加入公司时对于公司法及章程规定的程式要求做出认可，故股东之间的“合意”在遵循该正当程序的情况下可转化为公司意思，即使该决议不是全体合意的结果，也体现了股东个人意思自治的色彩。但股东协议虽有组织法效应，但欠缺组织法上的程序性要素。正基于此，当我们强调“股东协议在一定情况下可以代替公司决议”，并非因为股东协议具有程序正当性，而是因为在利益衡量上可认为这种程序的欠缺在封闭性公司中可被忽略或淡化；对“股东协议不需要遵守决议的程序”进行强调是站在合意的优先地位上来对待程序价值的——合意可以补足程序之欠缺，所以程序被免除的协议之形成须严格遵守全体一致同意，且该合意必须是有效的，即建立在充分的信息披露和知情同意的基础上。也有学者提出股东达成协议后可通知公司并将协议置于公司，该程序足以补足协议的程序欠缺性。如是，这种程序的补足也仅限封闭性公司，因为该类公司中程序要式的价值被淡化，在公开公司则不然。透过这一渠道，股东协议在特定情况下得构成实质意义上的公司决议，是对公司正式治理机制的补充与替代。

　　三是事项的效力范围问题。除满足正当程序的要求，股东会决议的效力要件尚包括事项内容须在法定职权范围内。背后的理据是，社团法人的意思并不限于社员大会决议，社员大会受权限限制，属权限范围内的事项所做的决议才可能构成社团意思表示。在董事会中心模式下，股东会仅保留对特定事项的审批权；在股东会中心模式下股东决议的议决事项也多是法定且可被有限列举的。董事会与股东会之间的权力划分也是严格且清晰的。如超越职权范围的限定，议决从个人意思到团体意思的跳跃不被认可。总而言之，表决行为化合而成决议，须在决策过程（程序正当）和权力构造（权限合法）两个要件上符合管制法和自治法的规定。但问题是，股东协议约定的内容范围事实上较股东会决议的内容更宽泛，不仅涉及董事会法定职权清单上的事项，如美国《标准公司法》中专门确立了全体股东做出的约定可代行董事会职权，还有与单个（某些）股东利益直接相关的事项如股东表决权协议等。由此即产生一个问题，股东协议约定内容僭越公司董事会法定职权的，是否有效？有学者认为，由于意思形成机制不同、表意人不同、程式不同、拘束力范围不同等区别都是形式化区分，股东协议与公司决议区分标准应从深层理论基础和法益价值层面论断，其实质区分标准在于法益目标不同、功能偏向标准不同。当然，使得二者区分更趋于模糊的是与股东协议更类似的股东会书面决议。依我国《公司法》第59条第3款，对于第1款所列法定职权，有限公司全体股东一致书面同意的，得免除召开会议的程序而直接形成书面决议。

　　（二）可能的冲突处理模式

　　如股东协议与股东会决议对相同事项做出不同意思表示，二者效力冲突遂起。股东会决议并非具有绝对的效力优先性，应依表意人范围具体而论。

　　1.部分股东协议

　　严格的股东会议召开程序既能保证相关信息的充分披露，又可保证决策在做出前由股东充分讨论，从而尽可能实现股东利益最大化，尤其当股东无法达成一致意见时，该价值更突出，严格的会议程序使得股东可通过多数决方式实现股东会决议对全体股东及公司的约束力。而对股东协议而言，因缺少严格会议程序的保障无法推定多数股东的意思为全体股东的整体意志。因此基于多数决的股东决议显然比部分股东的合意具有效力优先性。

　　2.全体股东协议

　　公司自治的本质是股东自治，逻辑上只有全体股东一致同意决才能对公司产生拘束力，但实践理性告诉人们这在所有事项上实现显然不可能，因此利用程序规则将多数同意视为全体一致同意，不失为一种既提高工作效率又保证公司正义的方法。决议的正当性逻辑包含一种推论——当全体股东能对某事项达成一致意见时，该决定当然反映了股东的整体意志，此时似无须程序辅助也能实现公司正义，故应认可该决定的效力。这一推论与各国公司法实践也是一致的。如在英国早期的公司法案例中，某封闭性公司的全体股东同时具备董事身份，全体董事一致同意，由公司以发行债券方式向股东购买资产，该决议因违背公司章程的禁止性规定而无效。但法院最终认为，董事在通过此项决议时不存在故意或欺诈，虽然董事会决议无效，但鉴于股东与董事身份的重合性，该决定已由全体股东一致同意，仍然有效，因此董事会决议的程序瑕疵并未最终影响该决定的效力。再如著名的Duomatic案中，全体普通股股东一致达成有关董事薪酬的决定，该事项未经优先股股东同意，因此优先股股东以该决定违反股东会会议程序为由，请求法院否认其效力。但法院认为优先股股东并不享有表决权，由普通股股东一致同意做出的决定有效，对公司及相关主体有约束力，法院甚至将这一缺少会议程序的约定直接认定为股东会决议。由此衍生的“Duomatic原则”更进一步认为，由全体有表决权的股东一致同意的事项，即使未召开股东会会议同样具有约束力，另外这些股东既可同时做出意思表示，也可分别做出意思表示，甚至股东之间并不知晓彼此是否同意。之后的Herman诉Simon案做出更深入的解释：如股东的一致同意建立在信息充分披露和股东意思表示自由的基础上，那么，这既保证了股东的实体权利也免去了召开股东会议的繁琐程序，从而提高处理公司事务的效率，故应肯定该类股东协议的效力。换言之，既然全体股东已达合意，只要相关信息披露充分，股东表意不存在瑕疵，其结果一定与股东会决议的结果相同，公司法通过设定程序性要求以保证公司治理实质正义的意义就不再明显。而只有当股东之间存在意见分歧时，这种程序的积极意义才更凸显，需通过程序性约束保证意思表示的民主，维护全体股东的实体权利。

　　由此不难推论，全体股东协议与股东会决议之间存在冲突的，如股东会决议同样经全体股东一致通过，宜依形成先后而定，形成在后的效力优先。如股东会决议经多数决通过，当股东协议在股东会决议后达成时，全体股东的整体意思当然应予尊重，并可产生像股东会决议广泛的约束力，但对非缔约主体的约束应建立在协议公示基础上；至于在全体股东达成股东协议后，是否可通过股东会决议的多数决规则修改协议内容？应依公司法规定认可股东会决议的效力，这一方面符合公司自治的要求，另一方面也通过资本多数决方式保证商事交易的安全性、稳定性和便捷性，避免为执意追求一致同意而导致公司事务久拖不决。

　　究公司章程本质，有契约论与自治法论之分，前者认为章程乃全体股东的共同意思表示载体，后者强调章程是公司自治规则的载体。初始章程实为全体设立股东（发起人）共同订立的协议，本质与股东协议无异，但其要式性、法定性及广泛的约束力等特征已使其上升为“公司宪章”之位，这是否意味订立形式相对自由的股东协议应遵从之？二者条款如产生冲突，又当如何处理？

　　（一）理念基础：协议与章程的同质与互补

　　股东协议和公司章程都是公司治理中私人秩序的体现，具有同质性。首先，协议与章程均属公司自治工具，相较公司法具优先适用性；其次，二者相辅相成，具有优化公司自治的功能，且二者在内容上有很大的重合性，股东享有选择自由；最后，章程的“稳定性”决定其制订、变动都循严格的法定程序，注定存在滞后性，更具灵活性的股东协议可发挥补充作用，如实践中股东通常先就某些问题达成协议，而后再据此对章程做出修改。

　　二者的实质差异还不在于章程制订与修改的法定性、程式化，主要在于章程较恪守相对性原则的股东协议有更广泛的约束力范围，对公司本身及股东、管理层等均具约束力。再者，二者在不同公司类型中的空间及作用也不同，股东协议主要存在于封闭性公司，股份公司在申请上市时则需披露并消除股东协议；公司章程通用于各类公司。最后，章程不具有私密性，需向市场监管部门备案登记，社会公众皆得查询，上市公司还需面向社会公开，股东协议具有私密性，故而涉及公司秘密或不宜写入章程的事项都可通过股东协议实现，这也是股东协议的优势之一。

　　（二）章程生效前的设立协议效力

　　通常情况下公司依法成立后章程即生效，当然公司的成立和章程的制定都非一蹴而就，要经历筹备和磋商过程，在此期间设立人需就有关公司成立及未来公司成员有关权利义务等内容达成设立协议（发起人协议）。在有限公司中，设立人与未来股东具有同一性，因此根据前文对股东协议的界定标准，设立协议也属股东协议范畴。对于股东协议与公司章程规定一致的内容部分，自然无需担忧协议的效力问题，但对于不一致或章程未涉及部分内容的效力，需分情况考虑。（1）如股东协议内容在章程未涉及，只要本身有效，对缔结主体自然仍具拘束力。（2）对二者不一致的内容，一种观点认为股东协议应让位于章程，因为公司设立过程即协议履行过程，当公司成立时合同因履行完毕而终止，至于未履行部分也转由公司法规范、章程约定，其所涉关系由合同关系转为法定关系，有关权利义务的内容应法定而非约定，属于强制性规范范畴，所以协议中的该部分内容也应终止。另一种观点认为，股东协议的效力有内外之分，在对外效力方面，章程因反映国家强制意志而排除股东协议的效力，在对内效力上，缔约股东之间的协议仍有效，股东得依协议内容要求其他股东承担契约责任。这种观点参照了美国《统一有限责任公司法》第203节第（3）小节，其规定当经营协议与公司章程不一致时，协议对公司的经理、成员及其受让人均有约束力，但对此外其他人，如因合理信赖该章程而受损，则应适用章程，即此时协议无效。问题是，如合同因违反强制法而无效，合同自由不复有保护价值，如要保护合同自由，法律应让位于私法自治而不复有效力优先性，二者只能“顾此失彼”而不可兼得，所以区分内外效力的设计反而让情形更复杂；且上引美国公司法规定与所谓内外效力区分论并不同，美国公司法规定的协议效力范围未超出合同相对性范畴，章程的适用并非对股东协议效力的简单否定，而是基于合理信赖及合同相对性原则，股东协议不对非缔约主体产生约束力，但协议因不存在无效事由当然对缔约人发生效力，由此产生区别对待的效果。此外，内外效力区分论没有区分章程由全体股东合意抑或经多数决通过，如基于合意，章程无论对内对外都应优先适用；只有当章程多数决通过时，才需进一步讨论。

　　第三种观点属居中派，认为公司成立后股东协议因与章程冲突而效力终止，但若股东协议有特别约定，对协议当事人仍具效力，只是不得约束公司及非协议人。股东协议约束缔约主体、不约束非缔约主体本是合同相对性原则的应有之义，但此处采“效力终止”而非“无效”的表述，也是事出有因，理由在于其肯定了股东协议在公司章程生效之前的效力，只是在公司成立后因合同履行完毕且其他主体不在协议范围内而使协议不再发生效力，该状态仅单向向后，公司成立前发生的争议仍可以股东协议为依据，这显然不同于自始不发生效力的“无效”状态，就此而论，第三种观点更值赞同。

　　（三）章程生效后的股东协议效力

　　章程包含对设立协议中准股东合意的承认和延续，在公司自治中具有宪章的至上地位，对于在其后达成的股东协议，两种新旧合意的效力冲突应如何解决？该问题的回答与公司章程的本质定性相关。英美公司契约论倾向于将章程定性为合同，大陆法更倾向于将章程定性为公司自治规则，是体现整体股东意思的团体自治。其实两种定性并不矛盾，最终目的均为更好实现公司自治，自治规则的本质仍是股东合意，具有契约属性，旨在维护公司的私人秩序。

　　1.股东协议与初始章程的冲突

　　各国多认可全体股东协议修订章程的效力。英国上世纪90年代的Re Home Treat Ltd一案，法院就承认了经一致同意的股东协议可产生修改章程的效果，且在其通知公司后即对公司产生约束力。英国《2006年公司法》第33条还将公司宪章和全体股东与公司签署的协议作同等对待，第29条认可经全体股东一致同意的协议对公司宪章产生影响。同样，美国、法国分别在不同程度上对股东协议做出类似认可。公司法未明确公司章程与股东协议之间的效力关系，司法实践多持积极态度，如《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第12条规定，经股东一致同意可对公司章程中有关利润分配方式、表决权行使方式等内容进行更改。在公司法理论上，既然章程和股东协议的最终目的都在于实现公司自治，维护股东整体利益，二者冲突时不存在绝对排除谁的效力的问题，应区分而论。

　　（1）部分股东协议的效力。部分股东协议如一致行动人协议，不得凌驾于章程上。一则，章程相较部分股东的协议有严格的制式程序约束且多由全体股东合意制定，更能代表股东整体意志，保证少数股东权益不因部分股东缔结协议而受损，二则，藉此维护章程的相对权威性。

　　（2）全体股东协议的效力。如前所述，只要全体股东协议自身无效力瑕疵，各国都承认其效力，虽不具有类似章程的公示性。比如英国承认全体股东一致同意的协议对公司等非缔约主体产生约束力，是基于其属于公司宪章的一部分，或依英国普通法，将全体股东一致同意的协议看作“非正式决议”；而美国则直接通过成文法明确赋予股东协议对非缔约主体的约束力。如股东希望对缔约主体以外的人产生拘束力，应尽快完成章程的修改程序，这样既可利用股东协议的灵活性，同时又不至于忽视章程的“宪章”之位，发挥各自的治理效应。

　　2.股东协议与修正章程的冲突

　　较之普通协议，章程稳定性更强，但也已根据公司需要而经常性地修改，修改仅需多数决通过（但也不排斥一致同意），这是基于效率保障与防止少数股东滥权形成僵局的考虑。问题是，多数毕竟不是全体，在判断股东协议的效力时是否有必要区别对待？需分别而论：

　　如章程经全体股东一致同意而修改，股东协议在此之前订立的，则依前文逻辑，其效力止于章程修改；如在此后订立的，则应与上文提及的处理方式相同。

　　如章程经多数决修改，其相对于部分股东协议仍具效力优先性；相对于全体股东协议而言，如股东协议在章程修改后签订，体现全体股东意志的股东协议自然有优先效力；如股东协议签订在章程修改前，此时涉及公司章程、股东协议和股东会决议之间的效力问题。有人认为，在此情形下资本多数决让位于一致同意原则。在我国公司法框架内否定合规的股东会决议，缺少法律依据，因此章程修改依然有效。从反面来看，如果坚持认为仅有经一致同意的公司章程才能修改股东协议，那么有可能在极端情况下出现少数股东滥用权利和公司僵局，进而给公司造成效率损失。据此，在先的全体股东协议与修订章程产生冲突的，缔约主体依章程所做行为当然有效；先前的全体股东协议若不存在无效情形，在缔约主体之间仍具拘束力。

　　股东协议作为一种补充的公司治理机制，自有其制度优势，在封闭性公司尤显。但也要清醒看到其短板，如过度使用乃至出现“协议代替决议”的越俎代庖现象，亦需警惕。制度成本与生俱来，关键是如何发挥协议、决议及章程的多种治理机制的协同效应，以期形成最佳的治理体系。无论遵循公司契约理论抑或公司实体理论，从公司治理视角言之，实现股东投资利益的最大化是公司治理的终极追求。在未发生“两权分离”的封闭性公司，组织与成员的人格高度重合，股东通过彼此间合意实施公司治理既是对公司的本质反映，也是股东的自然选择。股东协议的双重属性决定其受到行为法、组织法的共同规制，且重心在后者。在此立论前提下，考查股东协议的效力、治理效应及其边界，需关注其与公司法强制性规范的效力冲突问题，更要处理好其与公司章程、股东会决议等其他治理机制/股东自治方式的融合与冲突问题。缔约人的合意作为全体股东协议的合法性源泉，不亚于任何类型的公司章程、股东会决议，但囿于合同相对性原则，其效力原则上仅限于缔约人也即股东群体，如涉足公司治理的其他场域，需跳出普通合同的相对性桎梏而作必要的效力延伸，如股东会决议、公司章程一样对公司自身、管理层等利益相关者主体亦生拘束力，这是组织法赋予的效力范围，否则，全体股东协议的不少约款将面临有效但无法履行的悖论与窘境。但组织法又将全体股东协议的效力范围约束在股东会职权范围内，除非约款内容赋予非缔约主体纯粹权益的。对于部分股东协议，其合法性基础不能与公司章程、股东会决议相提并论，应恪守行为法/契约法上的相对性原则，不仅如此，就是对缔约人而言并非当然具有契约上的可履行性，如有对强制性规定的违反，要么否定其效力，要么判定不具有可履行性。

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