《当代法学》2024年第6期要目

【数据刑事法治专题】

1.涉生成式人工智能数据犯罪刑法规制新路径

作者：刘宪权（华东政法大学）

内容提要：我国数据犯罪刑法规制的侧重点在于数据控制行为的规制以及数据分类分级的保护。生成式人工智能的应用导致数据控制行为合法性增强、数据利用行为风险攀升以及数据共享需求提升。生成式人工智能的应用可能会引发现行数据分类分级标准的功能性失灵并造成刑法在法益保护上的漏洞。应当确立“数据利用”行为规制观与“全类别＋分类分级”数据治理观。现行数据犯罪刑法规制模式属于权利保护模式，应当采用“权利保护＋集体法益保护”的复合模式。复合模式保护的集体法益应当是数据管理秩序而非数据安全。应当修改拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件以应对生成式人工智能“自发”侵害数据法益的情形。应当增设非法分析数据罪、操纵数据罪以应对行为人利用生成式人工智能侵害数据法益的情形。

关键词：数字经济；生成式人工智能；数据犯罪；非法分析数据罪；操纵数据罪

2.大数据侦查的行为规制主义路径：理念检视与规则优化

作者：詹建红（中南财经政法大学法学院）

内容提要：大数据侦查是大数据技术与侦查活动的深度结合，它是人类社会信息化演进的必然结果。大数据技术的广泛应用和大数据侦查功能范畴的不断拓展，不仅导致侦查活动的形态发生了新的变化，还使得侦查活动的程序性控制体系暴露出结构性缺陷。面对这些挑战，以令状审查主义和权利保障主义为主导理念的传统控制路径，在司法和立法层面陷入了制度困局，而法律保留主义的控制主张也难以接受逻辑自洽性的检视。解决大数据侦查程序性控制问题的关键在于功能保留，防止大数据技术中的支配性要素被随意利用。为此，应将行为规制主义作为宏观路径的核心理念，立足于数据的采集、利用和校验这三个重要环节，明确大数据侦查中的技术行为规则，在对数据采集行为进行概念整合的基础上，围绕权利保障和外源控制确立数据采集控制规则，围绕分级控制和技术边界确立数据利用限缩规则，围绕真实性保障和可靠性保障确立数据内容校验规则，同时强化程序环节的动态控制和改进违法侦查的制裁逻辑，以实现大数据侦查程序性控制体系的同步升级。

关键词：大数据侦查；行为规制主义；数据采集控制规则；数据利用限缩规则；预防正义

【数据私法制度专题】

3.论为履行法定义务所必需的个人信息处理活动

作者：程啸（清华大学法学院）

内容提要：为履行法定义务所必需的个人信息处理活动是我国《个人信息保护法》第13条第1款第3项规定的处理个人信息无需取得个人同意的情形之一。该项的“法定义务”是直接来源于法律规定的义务，承担法定义务的主体是个人信息处理者。只有我国法律法规和规章规定的义务才构成法定义务。处理者履行外国法律或法院、行政机关的判决或命令施加给其的义务时，应当适用我国法律关于国际司法协助或行政执法协助的相关规定。法定义务仅限于其内容与个人信息处理活动直接相关的公法上的义务。为履行法定义务所必需是指，处理活动符合设定法定义务的法律规范所明确的处理目的，符合必要性且与该目的直接相关，并采取了对个人权益影响最小的方式。在为履行法定义务所必需的个人信息处理活动中，个人没有撤回同意的权利和个人信息可携带权。即便合同将法定义务约定为合同义务，也应当优先援引为履行法定义务所必需作为个人信息处理活动的合法性基础。国家机关履行法定职责并不当然就给相对人设定了法定义务，故此，为履行法定职责所必需的处理活动并不与为履行法定义务所必需的处理活动相对应。

关键词：个人信息保护法；处理活动；法定义务；约定义务；法定职责

4.论企业大数据财产权私法构建的数尽其用原则

作者：李建华（吉林大学理论法学研究中心，吉林大学法学院）

内容提要：为了适应数字经济的发展，需要构建企业大数据新型财产权制度来促进和保护企业大数据生产要素价值的形成与释放。为此，应确立数尽其用的基本原则。该原则的确立前提是将企业大数据财产权确权为一种独立的、新型的私有财产权。数尽其用原则能够有效释放企业大数据生产要素价值，并与当代财产权制度强化财产利用的发展趋势相契合，具有充分的正当性基础。该原则强调对企业大数据的充分利用及其生产要素的价值化实现，并贯穿于企业大数据生产与利用过程的始终。该原则的实现依赖于企业大数据财产权多项具体制度。对该原则也需要基于多方面的考量予以必要限制。

关键词：数尽其用；企业大数据；生产要素；数据利用；创新模式

5.大数据时代我国金融征信法律制度的完善

作者：宁子昂（北京林业大学人文学院法学系）

内容提要：金融征信法律制度是现代金融体系的重要基础设施。在大数据时代下，我国现行金融征信法律制度存在信息采集规则亟待完善、信息主体权利保障不足、信息跨境流动法律体系不完善以及法律监管体系不健全等问题。对此，应有针对性地完善我国金融征信信息采集规则、优化信息主体权益保障体系、健全信息跨境流动的规制体系以及构建全面有效的法律监管体系，以提升大数据时代我国金融征信体系效能，保障国家金融安全与稳定，更好地发挥金融征信法律制度的制度价值。

关键词：金融征信；大数据时代；信息采集；法律监管

【公司法专题】

6.股东协议的组织法效力边界研究

作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：封闭公司的股东通常通过股东协议参与公司治理，即以私人契约补充甚至替代决议这一正式治理机制，由此关涉组织法与契约法之关系，核心议题即股东协议替代正式治理机制的边界何在。股东协议的双重属性决定其受行为法、组织法的共同规制，且重心在后者，于此背景下考查其效力、治理效应及边界，需关注其与强制性规范的效力位序，更要处理好其与章程、股东会决议等其他股东自治方式的融合与冲突，以实现契约自由与社会公正的平衡。全体股东协议，基于合同相对性原理，原则上仅约束股东群体，如涉足公司治理的其他场域，则需跳出相对性桎梏作必要的效力延伸；部分股东协议，应恪守合同相对性，视其是否违反强制性规定以判定其效力或可履行性。基于以上认识，可望构建公司法上的股东协议的生效要件、效力范围、与章程及决议冲突的处理等系统规则，发挥协议、决议及章程等多种治理机制的协同效应，构建最佳的公司治理体系。

关键词：股东协议；组织法；股东自治；协议治理；决议治理

7.我国《公司法》禁止财务资助的规则展开

作者：于莹、申玮（吉林大学法学院，吉林大学法学院）

内容提要：禁止财务资助规则的引入是本次公司法修订中资本制度革新的重要内容之一，然而，从目前法律规定看，禁止财务资助规则与禁止抽逃出资规则的界限不甚清晰、与对赌协议裁判规则相互冲突、与股份回购规则难以兼容。为规范我国公司资本流出行为，禁止财务资助规则需要借鉴域外经验，明确财务资助行为的识别标准，为规则适用划定清晰的范畴。对新《公司法》第163条进行文义解释，可以看出财务资助行为的识别可以从经济利益检测、商业实质检测、交易目的检测出发。同时，禁止财务资助行为也应有例外，应允许通过偿债能力测试和董事信义义务双重过滤机制的财务资助行为，发挥其对资本市场的促进作用。

关键词：禁止财务资助规则；公司分配；偿债能力测试；信义义务

8.分类与分层：公司高管法律身份的体系性定位

作者：范围（首都经济贸易大学劳动经济学院）

内容提要：公司高管人员的法律身份界定较为复杂，学理上欠缺体系性探讨，由此导致劳动法与公司法外部体系的冲突以及劳动法内部体系的冲突。在理论上，委托与劳动都属于劳动给付法律关系，虽都有从属性，但程度强弱有别，前者为自主劳动，后者为从属劳动，且二者存在一般和特殊的体系关系。根据从属性标准定性分类，高管之经理代表公司利益、享有更高的自主性，属于受托人；经理之外的其他高管人员的职权受限、从属性程度更高，属于劳动者。根据收入标准定量分层，收入超过职工平均工资一定倍数的高管属于强势劳动者，应豁免劳动法的适用。在法律适用中，应根据高管的不同身份、不同来源、不同情形区别适用。在立法上，劳动法应根据岗位职责、岗位名称、收入水平相结合的标准，明确最长工时、加班工资、最低工资、劳动合同变更和解雇保护以及集体合同制度的豁免；公司法应该完善高管辞职和解聘、离职补偿以及职务行为的损害赔偿规则。

关键词：高管人员；受托人；劳动者；定性分类；定量分层

9.认真对待法律的体系性

作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院，广西地方法治与地方治理研究中心）

内容提要：认真对待法律的体系性，实质是重视逻辑在法治建设中的作用。法律的体系性不仅是描述法律特征的概念，而且包含法律的内在道德性。体系性要求以及体系化方法的融贯，构成了法律创设与实施的技术性原则。中国法理学对法律的体系性的命题重视不够，以至于与现代法治相匹配的思维方式难以形成。法治思维的塑造，需要重视逻辑规则的使用，充分发挥法律的体系性功能。从方法论的角度重视法律的体系性，需要在整体思维之中嵌入体系、在辩证思维中引入逻辑、在实质思维中植入形式。重视法律的体系性就是把问题思维与体系思维结合起来，塑造中国式法治思维。

关键词：法律的体系性；法律的体系化；法治思维；法律方法；法律思维

10.小而有度：地方“小切口”立法的策略选择

作者：郑毅（中央民族大学法学院）

内容提要：“小切口”立法是一种通过凝练立法选题以简化立法结构、控制条文规模、突出实施性条款比重，增强立法的针对性和可操作性，最终提升整体规制效果的立法思维，具有坚实的理论基础和现实必要性。但地方在“小切口”立法的过程中却存在立法选题碎片化、形式一味求简、内容唯问题化等误区，这是多重因素复杂作用的结果，如新时期地方立法的空间、角色与偏好的转变，地方立法部门政绩观与风险意识的偏差，规避“小切口”立法误区的客观基础不足等。“小切口”立法策略的选择，理论上应围绕立法是否必要、主题是否适当、方案是否高效三个环节展开，基础是法不干涉琐事、立法谦抑论、成本收益分析等理论工具的体系适用；规制路径上要通过类比“小快灵”全面界定其规范内涵，优化对“小切口”立法策略的程序规制；规范实现上应重视《立法法》的精细化实施、地方立法条例的具体机制建构以及优化备案审查对“小切口”立法策略选择的弹性引导。

关键词：地方立法；小切口；小快灵；立法选题；备案审查

11.论我国民事诉讼诚信原则的适用范围

——兼论本土案例组的生成与反思

作者：任重（清华大学法学院）

内容提要：我国民事诉讼诚信原则的重心是规制虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉等不诚信诉讼行为，其适用范围的厘定始终面临当事人主义诉讼模式尚未最终建立、处分原则和辩论原则的约束性尚不充分的发展阶段限制。随着实体程序衔接和民刑交错的规制体系逐步建立完善，诚信原则亟待夯实漏洞填补之固有功能。2013年以来较为丰富的裁判文书为本土案例组的生成提供了土壤，即以法官诚信原则和当事人诚信原则为基本分类，进一步延伸至法官禁反言原则、诉讼权利滥用规制原则、诉讼权利漏洞填补原则等两类三种开放式本土案例组。法官诚信原则之适用呈现谦抑性，当事人诚信原则却存在泛化理解与恣意判定。诚信原则不应替代具体制度成为直接裁判根据，不宜突破强制性诉讼规范，对滥用起诉权的判定宜遵循“排除一切合理怀疑”。当事人诚信原则的谦抑性有赖当事人主义诉讼模式的确立及其法典化的达成。

关键词：诚信原则；恶意诉讼；虚假诉讼；裁判行为；诉权

12.外国投资保护与东道国社会利益的冲突纾解：比例原则作为必要工具的理论证成

作者：钱旭（浙江大学光华法学院，交叉法中心）

内容提要：外国投资者的投资者权益与东道国社会利益之间的冲突一直是国际投资仲裁的争议核心。如何对其进行纾解也成为了不可规避的话题。一方面，由于投资条约中规制利益冲突的例外条款表述大多较为模糊，无法给仲裁庭提供实质指导；另一方面，非投资利益的具体内涵需要仲裁庭通过参考一般法律原则进行解释。但因为国际法规范的碎片化与无序性，仲裁庭同样无法据其作出明确的认定。在这种情形下，比例原则作为必要的理论工具可以为仲裁庭提供方法支持。比例原则是国际法中的一般法律原则，其适用具有国际法渊源层面的合法性；其价值统合以及优化平衡的功能与解决法律原则冲突的内在逻辑完美契合，证明了其适用的合理性；二者共同证成其作为纾解利益冲突困境理论工具的必要性。适用过程中存在的审查标准等问题，可以通过“司法尊让”理念的引入得以最大程度的缓解。

关键词：投资者保护；东道国社会利益；比例原则；法律原则；司法尊让

《当代法学》杂志创刊于1987年，系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始，《当代法学》入选中文社会科学引文索引（CLSCI）来源期刊；自2019年开始，入选中国法学核心科研评价来源期刊目录（CLSCI）。《当代法学》杂志创刊30多年来，始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位，在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨，为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。