《法治研究》2024年第6期要目

【中国自主法学知识体系研究】

1.法教义学的自主性与本土化

作者：王彬（南开大学法学院）

内容提要：法教义学的自主性与本土化，对于构建中国自主法学知识体系具有重要意义。构建中国自主的法教义学，应该超越中国与西方、传统与现代的二元对立思维；立足最低限度的法治观念，寻求通约东西方法治文化的“重叠性共识”；基于本国现行的法秩序，通过体系化思维不断整合本土法治经验，通过动态解释机制适应社会变迁。法教义学对习惯的吸收，是实现自主性与本土化的重要路径。

关键词：法教义学；底线法治；本土经验；社会变迁；习惯

【理论前沿】

2.论大数据侦查：以信息自决权为主线

作者：施鹏鹏（中国政法大学纪检监察学院）

内容提要：大数据侦查，是指侦查机关通过信息技术对存储于网络与计算机系统中的海量数据进行采集与分析，从而发现犯罪线索、证据信息或者犯罪嫌疑人的侦查行为。相较于传统的侦查行为，大数据侦查经常用于立案前的线索收集，通过“情报—侦查”一体化实现更有效的犯罪预防和打击，这也在相当程度上规避了刑事诉讼所构建的侦查行为合法性审查机制，导致传统的程序制裁模式失灵，公民个人信息安全面临前所未有的挑战。为应对这一挑战，应引入实体制裁模式，在宪法上证立信息自决权这一新型基本权利，准确理解适用法律保留原则、比例原则以及核心领域保护等法律原则，实现对大数据侦查的有效规制。

关键词：大数据侦查；信息自决权；实体制裁；法律保留；比例原则；核心领域

3.数字时代刑事证据运用的风险及其规制

——以算法证据为分析视角

作者：潘金贵（西南政法大学法学院、西南政法大学证据法学研究中心）

内容提要：数字信息技术对刑事司法的深度介入产生了算法证据。刑事算法证据应限于“人辅机主”型的机器学习算法证据，可归属于专门性问题报告范畴。算法通过数据结构化的过程，揭示大数据与待证事实之间的因果关系，算法证据是在司法证明整体主义模式下对大数据评价的结果，包括预测类算法证据、识别类算法证据和分析类算法证据。算法证据的司法适用存在三层风险：对无罪推定和自由心证的冲击；“概率近似正确（PAC）”理论下的事实认定错误性或歧视性问题；权力行使的隐化和异化趋势。同时存在双维困境：在实体困境维度，算法透明度和可解释性、个人数据赋权与反算法身份歧视等手段难以实现对算法的有效规制和监管，影响算法证据合理适用；在程序困境维度，数据选择与算法设计监督程序、结果告知与解释程序以及异议或质证程序的规则阙如，制约算法证据适用实效。对此，应当以事实认定的辅助性、技术性正当程序、比例原则作为算法证据司法适用的理念指引；依据算法证据生成流程，从数据可靠性、算法可靠性角度明确算法证据可靠性的具体要素；构建取证、开示、质证与认证规则，强化算法证据适用的程序规制。

关键词：算法证据；数字司法；证据可靠性；正当程序；专门性问题报告

4.跨境网络犯罪刑事管辖权：困境、成因与破解

作者：楼伯坤、李想（浙江工商大学法学院）

内容提要：跨境网络犯罪是互联网结构要素跨越国境或边境的犯罪形式，使得犯罪的主体、行为、对象和结果等涉罪要素的载体处于不同的空间场，为确定刑事管辖权带来了复杂的现实境况，引起多国或多地区的管辖权冲突以及管辖权冲突规则难以协调等问题。究其原因，主要是各国各地区对保护管辖原则的理解僵化、刑事管辖权立法规范适用性不强、司法协作机制不完善所致。为此，中国应当重新解读并践行“双方可罚原则”，在鼓励“进取型管辖”的同时注重保障人权，积极推行适用“行为-结果联系原则”来确定刑事管辖权，以防止出现立法保守下的司法被动局面或者为宣示司法主权的立法过度扩张态势。鉴于此，我国应当尽快与刑事管辖权冲突比较突出的国家和地区缔结以惩治跨境网络犯罪为核心的国际条约、多边协定和司法协助规定，并在国内法中同步转化，以为网络空间命运共同体的构建和我国“十四五”规划中对网络安全治理目标的实现服务。

关键词：刑事管辖权；跨境网络犯罪；跨境电信网络诈骗犯罪；双方可罚原则；网络空间命运共同体

5.数据知识产权登记的理论证成与制度展开

作者：冀瑜（中国计量大学法学院[知识产权学院]）

内容提要：数据知识产权登记问题，是数据产权保护规则中的全新动议。数据知识产权登记中存在的对象界定不清晰、主体身份不明确、能力标准不明晰、法律效力不确定、登记方式不一致以及类型未明确区分等问题，严重阻碍了数据知识产权理论研究与实践探索的深入开展，不利于数据基础制度的整体建构与完善。基于数据知识产权的特性，其登记对象可描述为依法收集、经过一定算法加工、具有实用价值和智力成果属性的数据集合与数据产品。除原始数据的主体之外，衍生数据所涉及的数据持有者与处理者，均有可能成为数据知识产权的主体。数据知识产权因满足善意取得和公示公信的制度构造要件而具备登记能力。数据知识产权的登记具有确权功能，基于激励数据相关的智力成果知识产权创新与促进创新应用间的双重价值平衡，可考虑确立登记对抗的效力规则。数据知识产权的登记方式，以开设电子账户方式所确立的人的编成主义方式为宜，以满足数据知识产权的生长性特征。数据知识产权的登记要从单一的设立登记转向类型化登记，并确立不同登记类型的规则和法律效果。

关键词：数据产权；知识产权；数据知识产权；登记

【涉外法治专题】

6.涉外法治背景下的条约类型化分析

——兼评《对外关系法》对我国条约制度的发展

作者：车丕照（清华大学法学院）

内容提要：涉外法治不能不重视条约工作。国家可通过条约的制定和实施尽可能地表达自己的政治立场和法治诉求，并以此影响新型国际关系的形成；同时，国家可以在条约制定过程和条约实施及适用环节协调国内各相关国家机关的关系，最大限度地实现国家利益。对条约的研究应从基础问题着手。条约类型化分析就是这样一种工作。条约和协定的区分意在划分立法机关和行政机关的缔约权，但如果条约与协定之间的界线不够清晰，行政机关就可能蚕食立法机关的权力。公法条约与私法条约的区分可以明确每种条约的适用主体，同时也决定了条约在国内的适用方式。如果将适用界定为权利义务的评判依据的话，那么只有私法条约才可以在国内适用。在国际层面，难以划分各类条约的效力等级，但在一国之内，条约的效力等级是存在的。区分条约的效力等级不仅是解决条约冲突的必要条件，也是协调条约与国内法之间冲突的关键。当今的国家实践似乎正在推动条约经历“从契约到组织”的转变，但主权平等原则和缔约自由原则所决定的条约的属性没有任何实质性改变。

关键词：涉外法治；条约分类；私法条约；条约适用；条约效力等级

7.涉外法制的回归与超越

作者：韩立余（中国人民大学法学院）

内容提要：习近平总书记在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设，使“涉外法制”再次回到我国法律制度建设的视野。当今涉外法制与改革开放初期的涉外法制，都属于国内法的范围、属于国内法律制度的组成部分，但内容和功能有所变化。作为涉外法治的基础，当今涉外法制超越当初注重“招商引资”、双轨制立法模式，更注重调整国际关系，维护国家主权、安全、发展利益，促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体。这一回归与超越是国际格局变化、中国法治建设发展的结果。

关键词：涉外法制；涉外法治；双轨制；国家利益；人类命运共同体

8.涉外法治下我国南极立法的思考

作者：曲波（宁波大学法学院/东海研究院、南方海洋科学与工程广东省实验室[珠海]）

内容提要：涉外法治是法治中国建设的重要部分。南极法是涉外法治应关注的领域。从“涉外因素”的视角看，南极法具有涉外性；从涉外法治的本质看，南极法符合涉外法治具有的特性，它是一国处理涉外事务，维护国家安全、发展利益的法治保障。涉外立法是涉外法治系统工程推进的前提，对国家形象建设有重要意义，这决定了我国应加快推进南极法的出台。具体立法时应以人类命运共同体理念为指导，考虑国际条约的适用，同时应侧重制定“实施性”的南极法。

关键词：涉外法治；涉外立法；南极法；人类命运共同体

【人工智能法专题】

9.欧盟生成式人工智能立法实践与镜鉴

作者：陈亮、张翔（西南政法大学人工智能法学院，西南政法大学智能司法研究院）

内容提要：生成式人工智能利用海量未标记数据和合成数据进行持续训练，依赖深度神经网络等机器学习技术逐渐形成自主的行为能力，输出新颖结果、应用日趋广泛，正深刻改变着人际间的互动方式，其模型开发的资源密集型特性也促使复杂价值链条形成。生成式人工智能在运行节点的技术跃迁，引发了版权侵权、数据偏见、能耗过大、风险难测、虚假信息传播以及损害认定困难等监管挑战。欧盟人工智能法作出紧急回应，以“通用人工智能模型”为概念中枢，经由“通用人工智能系统”过渡，将生成式人工智能纳入“人工智能系统”范畴；输入端从数据数量和数据质量双管齐下设置合规义务，处理端引入“高影响能力”的自主性程度判断标准，并将“具有系统性风险的人工智能”嵌入风险分类分级制度，输出端则设计“检测、披露和透明度”等义务来规制虚假信息传播，部署端也专门设计价值链上的责任分配专条。虽然欧盟立法为应对生成式人工智能风险作出了努力，但在“抽象定义的确定性”“衡量数据训练效果的方法”“高级模型与小型模型之区分”“系统性损害的确定”以及“API接口和开源模式对价值分配的影响”等方面仍有继续完善的空间。

关键词：欧盟人工智能法；生成式人工智能；定义范畴；系统性风险

10.论人工智能治理体系中绿色原则的建构方式

作者：赵精武（北京航空航天大学法学院、北京科技创新研究中心研究基地）

内容提要：在现有的人工智能治理论争中，预防技术安全风险已经成为主要的研究领域，并延伸出一系列与安全发展相关的基本原则。在这些论争中，绿色原则的重要性往往被忽视，并被狭隘地理解为一种绿色科技创新的法律价值体现。审视《民法典》引入绿色原则的制度演进过程，绿色原则并没有被简单视为虚置性的法律原则，而是作为民法与环境法在立法逻辑层面衔接的重要依托。相应地，在人工智能治理体系中引入绿色原则，核心目的是将环境法中所要求的“节约资源”和“保护生态环境”等要求转化为相应的人工智能治理原则与规则。绿色原则的制度功能主要表现为“与创新发展等其他基本原则相互衔接”“转化为具体的绿色条款”和“作为科技伦理审查的标准”，进而实现兼顾技术安全和绿色环保的高质量科技创新制度保障体系。

关键词：绿色原则；人工智能治理；绿色条款；科技伦理审查

11.生成式人工智能反垄断论纲

作者：王健、吴宗泽（浙江理工大学法政学院，清华大学人工智能国际治理研究院）

内容提要：生成式人工智能技术的发展，依赖于对数据、模型、人才和算力等关键资源的利用。通过分析各个关键资源背后的市场特征，可以发现其中有着内在的结构性垄断担忧。如果缺乏及时、有效的反垄断监管，生成式人工智能技术的发展易受到垄断行为的阻碍。依据垄断行为影响程度的强弱，可以将潜在垄断行为分为封锁型行为、限制型行为和剥削型行为三类。为了营造有利于技术创新的公平竞争市场环境，防止结构性的垄断担忧变成实质性的发展障碍，我国反垄断执法机构应当基于包容审慎的监管原则推进反垄断监管。在此基础上，采用事前预防性监管为主的监管策略，并且强化面向国际、产业的监管合作。

关键词：生成式人工智能；结构性垄断；垄断行为；反垄断监管

【青年论坛】

12.轻罪治理背景下我国刑事案件程序分流体系之完善

作者：陈建华（武汉大学法学院）

内容提要：在积极刑法观推动下，我国轻罪立法较为活跃，形成了以轻罪为主体的刑事犯罪结构，轻罪治理成为我国刑事诉讼程序的时代考题。轻罪治理对刑事案件程序分流提出迫切的制度性需求，如需要程序出罪机制的支撑、诉讼程序的层次分化、审前程序的系统性转型等。但是，我国刑事案件程序分流体系存在诸多缺陷，主要表现在刑事程序立法步伐远滞后于轻罪立法步伐、程序分化不足难以满足轻罪案件多元程序需求、程序出罪机制的政策回应型特征致其作用受限、审前程序的分流功能受诉讼程序的结构性压制、刑事案件程序分流体系缺乏有效配套制度供给等方面。对此，必须基于体系化思维，推动刑事诉讼程序的进一步分层、分化，突出审前程序对轻罪案件分流的重心作用，形成贯穿诉讼全流程的刑事案件程序分流体系，并在刑罚轻缓化、司法办案组织设置等方面加强配套制度供给。

关键词：轻罪治理；刑事案件；程序分流；体系；审前程序

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