《法学家》2024年第6期要目

【专题：深入学习贯彻党的二十届三中全会精神】

1.论农业适度规模经营的法治保障

作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：农业适度规模经营是中国式农业现代化的必由之路。在我国基本国情农情之下，土地的规模化经营和服务的规模化经营均有其适用空间。土地规模经营的法律技术工具，可以是“三权分置”之下的土地经营权流转，也可以是“两权分离”之下的土地承包经营权转让或者互换；两者均得遏制“非农化”、防止“非粮化”，并符合“适度”的标准。服务规模经营以农业生产托管为主要形式，其展开依据是承包农户与农业社会化服务组织之间的合同，但服务合同的达成尚需农村集体经济组织的组织与协调。

关键词：农业适度规模经营；“三权分置”；农业社会化服务；农业生产托管

【主题研讨一:建构中国自主的法学知识体系】

2.构建自主刑法学知识体系应妥当处理的四个关系

作者：张明楷（清华大学）

内容提要：构建自主的刑法学知识体系，需要深入挖掘、合理吸收中华优秀传统文化的智慧结晶和精华，并对传统文化实现创造性转化与创新性发展。构建自主的刑法学知识体系与借鉴国外学说并不矛盾，刑法学界需要以开放的、自信的态度积极借鉴和吸收国外优秀的刑法理论成果，而不是排斥国外学说。构建自主的刑法学知识体系，需要妥当处理热点问题与基础理论的关系；基础理论是构建自主的刑法学知识体系的前提；没有基础理论研究作支撑，对热点问题的讨论只不过是低水平的不断重复。构建自主的刑法学知识体系需要在学术自由的前提下进行学术批判，应严格区分学术批判与学术干涉，不能以学术批判为由对他人的学术自由进行干涉；同时也需要正确处理学术争议与学术共识的关系，刑法学者虽然要有形成共识的意识，但不能因此放弃学术争议，自主的刑法学知识体系需要在不断地争议、不断地推翻旧的共识和形成新的共识的过程中构建与完善。

关键词：刑法学；知识体系；优秀传统；国外学说；学术批判

3.法治视野下的党内法规研究：奠基与拓展（2014-2024）

作者：秦前红（武汉大学法学院）

内容提要：自从党的十八届四中全会将党内法规纳入中国特色社会主义法治体系，迄今已有十年。在政策推动下，党内法规成为学界的重点关注对象之一，不同学科的学者们对党内法规展开了诸多研究。尤其是法学界，对党内法规的性质、党规国法衔接协调、党内法规的效力、党内法规体系化建设和制度落实等关键议题展开研究，形成了诸多学术成果。随着全面从严治党和依规治党的深入推进，今后应当注重学术研究和党内法规实践的有序互动，同时深入研究如何进一步推进党内法规体系建设、注重对地方党内法规的研究、明确党规和国法如何实现更高层次的衔接协调等。党内法规研究的方法应予优化，阐明党内法规对世界政党治理的借鉴意义。

关键词：党内法规；党规国法；依规治党；中国特色社会主义法治体系；政党治理

【主题研讨二:统筹国内法治和涉外法治】

4.我国条约司法适用制度新论

作者：蔡从燕（复旦大学法学院）

内容提要：《维也纳条约法公约》赋予各国广泛的自由裁量权以决定如何履行条约。由于条约——其规制性条约——对缔约国的影响不断增强等原因，国内法院适用条约变得更加复杂，导致条约司法适用制度实践的国别化趋势日益明显。为完善我国条约司法适用制度，有必要确立衡量这一制度的基本标准和构成体系。这一制度既要有效保障我国法院准确适用条约，也要恰当体现我国宪制架构、对外关系目标等背景性因素，包括条约效力和解释等在内的构成性要素和机构间关系和能力建设等在内的支持性要素。完善我国条约司法适用制度应当特别重视统筹推进国内法治和涉外法治、推进国家治理体系和治理能力现代化、百年未有之大变局，尤其是《对外关系法》的颁布实施等新背景提供的新机遇、提出的新要求及带来的新挑战。机构间关系安排对于我国完善条约司法适用制度，尤其法院准确适用条约具有特殊重要性，我国立法、行政与司法部门应当努力构建完善的机构间关系安排。

关键词：条约；司法适用；衡量标准；机构间关系；涉外法治

【专论】

5.“主观权利”概念的重构

作者：陈帮锋（厦门大学法学院）

内容提要：“主观权利”概念有两个面向，一个是主观意识意义上的，另一个则是技术性的。前者使主观权利被界定为自由、意思力等较具心理学意味的事物，而后者则体现为主观权利被主要用来整理私法规则、构建私法体系。主观权利在狄骥、凯尔森等实证主义学者的批判下曾趋于式微，也因学者们意识到该概念本身的局限性而催生了“无主体权利”这个让人困扰的问题，但它已经成为一种习惯性话语和法律人的一种思维定式，而只能抱残守缺。主观权利与客观法并不重叠，主观权利话语并不能完全覆盖客观法，仍留出了一片开阔地，而这片开阔地应由客观法话语来填补。

关键词：主观权利；客观法；无主体权利；狄骥；凯尔森

6.股东控制权滥用下股权回购请求权的规范构造

作者：李若祺（山东大学法学院）

内容提要：新《公司法》增设旨在规制股东控制权滥用的股权回购请求权，鉴于新设条文在规范逻辑、事实构成与法律效果上的体系性不足，有必要澄清其规范构造。股权回购请求权系属损害赔偿之恢复原状请求权，其规范表达由第21条第2款和第89条第3款组成，且应使后者保持适用上的备位性。控制权滥用的概念核心指向社团效果意思的控制，应以控制因素、公司事务管理、权益失衡和过错要件为评价标准；其概念周边需考察中小股东合理期待的丧失。侵害行为的严重程度需基于权利滥用的行为样态与实质后果加以界定。股权回购关系乃法定债之关系，请求权不具有可让与性，债务人亦不得主张给付不能等抗辩事由，公司无过错但承担债务时负有说明义务。在排除公司以其净资产为估价基准或公司为准合伙性质的情况下，股权回购价格须结合各要素确定折价基准。经由教义学层面的解释作业，可为股权回购请求权形成体系衔接的适用方案。

关键词：股权回购请求权；恢复原状请求权；控制权滥用；社团效果意思；合理期待

7.《大清民律草案》与民国民法的体系化

——法典中心主义与北洋政府时期的民法典编纂

作者：徐琨捷（华东政法大学法律学院）

内容提要：北洋政府时期民法的体系化，集中体现在围绕《大清民律草案》所开展的民法典编纂过程当中。北洋政府时期尽管在事实上确立了“法律—习惯—条理”的民事法源适用次序，但由于缺少体系化的成文法，结果仍导致司法实践中存在法源范围不明、法官主观性过大、缺乏民法上位价值的统一指导等问题。为此，在北洋时期，北洋政府和与其对峙的南方政权曾数次依托《大清民律草案》进行民法体系化，其方式包括暂行适用《大清民律草案》、意图使该草案成为生效法律，以及借助该草案体例进行民事判例汇编等。《民国民律草案》和《民国民法典》的编纂计划均萌生于此过程中，这两部法律文件亦促进了民法体系化。利用民法典的编纂以实现民法体系化，反映了法典中心主义，其对当代中国民法体系建设仍有影响。

关键词：《大清民律草案》；《大理院判例要旨汇览》；法典编纂；体系化；法典中心主义

【视点】

8.论废止认罪认罚案件量刑建议的“一般应当采纳”条款

作者：孙长永（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：2018年《刑事诉讼法》新增的第201条要求人民法院“一般应当采纳”人民检察院在认罪认罚案件中提出的量刑建议。这一规定引发了检法两院之间以及学界的意见纷争，进而对司法实践产生了广泛影响。本文认为，“一般应当采纳”条款赋予认罪认罚案件量刑建议实体约束力的基础条件不能成立，违反了控审分离的诉讼原理和专门机关分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则，违反了认罪认罚从宽制度的职权主义诉讼基础和认罪认罚情节的“裁量从宽”性质，也不符合两大法系协同型刑事司法的普遍经验。建议立法机关在第四次修改《刑事诉讼法》时废止“一般应当采纳”条款，并就认罪认罚案件与非认罪认罚案件量刑建议的采纳标准作出统一的规定。

关键词：认罪认罚；控辩协商；量刑建议；一般应当采纳

9.论行政复议变更决定的限定适用

作者：黄锴（浙江工业大学法学院）

内容提要：修订后的《行政复议法》将变更决定的适用模式调整为限定适用。限定适用是对混同适用的修正，旨在强化变更决定在特定情形下的适用。在行政复议“化解行政争议主渠道”的定位下，限定适用包含了确定适用与有限适用双重面向。限定适用的三种情形中，“内容不适当”应当限于法定裁量范围内实体内容效果裁量的瑕疵，并且排除滥用职权；“未正确适用依据”应当明确与“没有依据”和“适用的依据不合法”之间的界限；“事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据”应当综合考虑案件事实的特点由复议机关裁量适用。变更决定限定适用的实现需要确立多项保障措施，通过规定禁止不利变更、听取意见程序保障申请人权益，使其愿意接受变更决定；通过设置作为咨询机构的行政复议委员会，强化复议机关的机构能力，促其主动作出变更决定。

关键词：行政复议；化解行政争议；变更决定；限定适用

10.职权追加阶层论

作者：刘子赫（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：以必要共同诉讼作为理论依据和适用标准的职权追加，本应具有确定性和一致性，但在司法实践中却出现了裁量追加、单向追加甚至追加第三人的多样化规则。广泛存在的职权追加司法解释，可分为基于实体法上共同行使权利、承担义务的实体型共同诉讼追加，基于司法实践中查明事实和判决执行需要的程序型共同诉讼追加和以第三人为对象的第三人追加三个阶层，三者可进一步归为实体法原因和程序法原因两个类型。实体型追加真正对应必要共同诉讼，遗漏当事人导致的二审发回重审、再审撤销原判决、裁定应限于此种情形。程序型追加虽可帮助诉讼程序的顺利进行，但案外人未参加诉讼不影响当事人适格，诉讼效率和裁判效果的考量应由当事人自己判断，可由职权追加转向释明追加。

关键词：职权追加；必要共同诉讼；第三人；事实查明；判决执行；释明追加

【争鸣】

11.论数据财产权的客体及其规范意义

作者：宁园（武汉大学法学院）

内容提要：数据财产权构建中，数据财产权客体的独立地位尚未得到充分证明，客体的界定及其规范意义有待揭示。数据财产权客体是以数字化形式、聚合形态存在的，以产出有用信息为基本价值实现方式的数据财产，其具有形式规定性和内容非限定性特征。数据的形式要素居于决定地位，符号控制是确定数据财产权客体边界、排他保护范围的核心依据，亦是数据财产权的核心内容。数据财产与有体物存在“无形性抑或有形性”“非竞争性抑或竞争性”的区分；与知识财产存在“形式规定性抑或形式非限定性”“内容非限定性抑或内容规定性”“形式要素居于决定地位抑或内容要素居于决定地位”的区分。基于与有体物的区别，数据财产权在规范目标、数据持有、权利效力、数据添附等方面不可照搬物权制度。基于与知识财产的区别，数据财产权在客体认定和权利内容设计上应围绕符号控制展开，不应照搬知识产权的内容控制模式。

关键词：数据财产；新型财产权；形式规定性；内容非限定性

12.商品房消费者权利优先保护的理论基础与规范适用

作者：陆家豪（浙江大学光华法学院）

内容提要：商品房消费者权利何以需要优先保护，须从理论基础与规范适用两个层面进行检视。在理论基础层面，商品房消费者权利获得优先保护的理论基础并非物权期待权，正常经营买受人规则亦不具有可类推性。商品房消费者权利获得超级优先保护，体现了基于公共利益保护需要的优先债权原则的优先权配置。在我国的期房交易模式中，房地产企业是更优的风险承担者。在分配正义视角下，商品房消费者获得优先保护具有正当性，从而能够化解房地产市场风险，缓和商品房双重属性之间的紧张关系。商品房消费者权利优先保护的法理基础在于信赖责任法理，权利属性应界定为基于公共利益的衡平目的而特别规定的法定优先权。在规范适用层面，应区分商品房消费者与投资经营者，并对于商品房消费者的居住目的在客观标准的基础之上进行动态衡量，并明确其超级优先保护地位。

关键词：优先权；法定先取特权；期待权；信赖保护；正常经营买受人

【评注】

13.《民法典》第963条（中介人的报酬请求权）评注

作者：尚连杰（南京大学法学院副教授暨中德法学研究所）

内容提要：《民法典》第963条兼含主要规范与辅助规范，为“中介合同”一章的核心条文。当中介人提供约定的中介服务并促成目标合同有效成立时，方可向委托人主张报酬。如果目标合同被撤销或者无效，相当于合同未被促成，中介人不享有报酬请求权。如果目标合同被解除，原则上不影响中介人的报酬请求权，但可归责于中介人的情形除外。应按照宽松标准对“同一性”进行认定。就因果关系而言，报告行为或媒介行为不必是目标合同缔结的唯一原因，具有共同原因性即可。当事人对报酬有约定时，应依当事人约定。实践中多存在兼含中介与委托要素的合同，若中介人只完成中介服务，应相应减少报酬。当事人对报酬无约定时，应根据补充解释或任意性规定确定报酬，中介人的劳务作为标准应当受到限制。除当事人另有约定外，在媒介中介中双方委托的情形，应由当事人平均负担报酬。因从事中介活动的费用被计算在报酬内，该费用应由中介人负担。

关键词：中介人；报酬请求权；目标合同；因果关系；费用

《法学家》的前身，是创办于1986年的《学员之家》（法律版），出版5期后更名为《法律学习与研究》杂志，它曾经拥有数以十万计的读者，具有一定的学术影响和自身的鲜明特色。1992年起该刊改由国家教育委员会主管，中国人民大学主办，中国人民大学法学院编辑；经国家新闻出版部门批准，自1993年第1期起改名为《法学家》。它是一个依托于中国人民大学的法学家群体，面向国内外法学界，向国内外公开发行的综合性的法学刊物。《法学家》是全国法学类中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊和中国期刊方阵双效期刊；中国学术期刊综合评价数据库、中国人文社会科学引文数据库、中国学术期刊（光盘版）、“北大法宝”法学期刊数据库全文收录期刊。