《法学论坛》2024年第6期要目

【特别策划·涉外法治的理论与实践】

1.论涉外法治的底层逻辑

作者：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：加强涉外法治体系建设是习近平法治思想的重要理论主张，也是不断健全和完善中国特色社会主义法治体系建设的重要举措。当前，由于在法理上受到传统法学理论的干扰，涉外法治的性质、内涵、外延、存在状态及制度功能都或多或少地受到国际法治、外国法治等法治形态和法治价值的影响，在某种程度上影响了以涉外法治为研究对象的涉外法学的学术发展。本文从分析涉外法治的底层逻辑出发，通过形式逻辑上的排除法和推演法，将涉外法治的性质界定为作为国内法治组成部分的与“涉内法治”相对应的“涉外法治”，并分析了涉外法治与国际法治、外国法治在法理逻辑上可能存在的交叉区域。本文主张，加强涉外法治体系建设，关键是要确保“涉外法”的“当治”与“能治”，要从更加宏观的意义上来确认涉外法的法律渊源，同时秉持“条约不得违宪”的国内法治理念，科学确立涉外法治所具有的制度功能。“涉外法律服务”在涉外法治工作环节中的重要地位，加强涉外法治人才队伍建设是涉外法治工作的核心要义。从涉外法治体系建设的重要性出发，应尽快在政策设计和制度建设层面将涉外法治体系纳入中国特色社会主义法治体系之中，以保证中国特色社会主义法治体系建设的完整性和有效性。

关键词：涉外法治；国内法治；国际法治；国外法治；外国法治；涉外法治体系建设

2.自贸区建设的涉外法治之维

作者：刘晓红（上海政法学院国际法学院）

内容提要：自贸区作为新时代改革开放的前沿阵地，既是促进国内法治的试验田，也是对接国际法治的先行区。10年来，我国自贸区形成了东西对接、沿边沿江沿海全方位开放的新格局，但也引发了改革与法治、发展与风险等多重利益协调的问题。习近平法治思想强调统筹推进国内法治和涉外法治，自贸区建设应充分挖掘涉外法治对国内法治和国际法治的兼容性，以央地协调优化发展格局，以对标国际实现稳步开放，以多方合作巩固制度创新，着力打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的对外开放新高地。

关键词：自贸区；涉外法治；高水平对外开放；营商环境；中国式现代化

【特别策划·环境法学新视野】

3.论作为环境法的自然资源法的保护客体

作者：徐祥民、贾煜（浙江工商大学法学院）

内容提要：自然资源是人类开发利用的对象，作为环境损害的自然资源损害是自然资源对人类资源需要满足度降低的损害，不是资源物的损害，更不是产品资源的损害。资源损害发生在主观建构的资源供给人天关系之中。主观资源供给人天关系的客体是自然资源供给与人类资源需要之间负载无害价值诉求的关系状态。资源损害防治法保护的客体就是自然资源与人类资源需要之间的对人类有利的关系状态。资源损害防治法的基本任务是实现对人类有利的资源供给人天关系状态，即提高资源满足度，其基本手段是节制开发，即通过对总开发量和总开发强度的“节制”提高资源满足度，而有效实施节制的重要操作技术是“调适”。

关键词：自然资源；资源损害防治法；产品资源；资源物

4.“环境”的规范性解释与体系性展开

作者：车东晟（西北政法大学经济法学院）

内容提要：我国环境立法和学理研究中对“环境”概念的使用并未建立起规范性意义脉络，司法对“环境”概念的解释也不一致，其主要原因是将“生态”“资源”作为与“环境”相并列的客体而导致概念的持续繁衍。基础概念的解释应回归实证法，“环境”应作为唯一的抽象概念以解决当前概念混乱问题。但抽象概念的意义空洞化以及分离式思维可能会破坏法律的体系性与调整对象的整体性，因此，“生态”“资源”可作为类型概念以帮助把握抽象概念“环境”的特征。由于我国环境立法中类型概念与抽象概念之间的关系尚未得到阐释，“环境”概念的规范性意义始终未能得到澄清。环境立法应以抽象概念和类型思维整合基础概念范畴，以推动环境法教义学的发展。

关键词：环境；生态；资源；抽象概念；类型概念

【学术视点】

5.智能投顾规制：传统框架如何与智能金融业态契合

作者：钟维（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：典型的智能投顾是一种全流程的自动化投资服务，这需要相关法律和监管规则对全权委托账户管理服务模式的支持。然而，我国现行的两种规制框架，包括“证券投资顾问”模式和“资管意见”模式，以及现有的两种突围尝试，包括“投资顾问账户管理业务”模式和“基金投资顾问”模式，在适用于全权委托型智能投顾业务时，均不同程度存在一些问题。应当在法律层面允许投资顾问开展全权委托账户管理业务，从而使全权委托型智能投顾能够采用此种规范方案，也有利于通过具体的规则落实智能投顾经营者的信义义务。将智能投顾与客户之间的关系界定为信义关系具有必要性和可能性，且可以落实到具体的主体上。在投资顾问的规制路径下，为落实智能投顾的信义义务，应建立相应的规则框架。注意义务下的具体要求包括适当建议、合理建议、最佳执行和全程监督，忠实义务下的具体要求包括重要事实披露、自营交易规则和交叉交易规则等。

关键词：智能投顾；全权委托账户管理；信义关系；注意义务；忠实义务

6.“意志缰绳”紧束下的被胁迫参加犯罪

作者：刘军（上海政法学院刑事司法学院）

内容提要：被胁迫参加犯罪人由于存在“意志缰绳”而非自愿地从事犯罪行为，但仍然造成了法益侵害或危险。被胁迫参加犯罪在我国司法实践中的适用比较有限，通常按照我国《刑法》第28条规定的胁从犯定罪处刑。行为终究是意志的外化而不是中立客观的存在，是否意志自由之下所做决定将直接影响构成要件、违法性和有责性的判断。被胁迫参加犯罪的出罪事由主要在于意志表现和受压制的程度，“犯意比例”成为判断罪责有无和大小的决定性因素。存在令一般人屈服的重大胁迫而从事犯罪，除了故意杀人、重大伤害、抢劫等严重危及人身安全、严重危害公共安全以及严重危害国家安全的犯罪之外，可以构成被胁迫参加犯罪。需要更加注重犯罪意图在犯罪论体系中的位置以及对于刑罚适用的影响，以犯意为核心评估行为人的“法敌对意思”并作为再犯危险性和刑罚必要性的主要内容，以更加恰当地适用刑罚。

关键词：胁从犯；犯罪意志；意志缰绳；犯罪论体系

7.挑战形式法治：形式法治的命题展开及其内在困境

作者：成亮（湖南大学法学院）

内容提要：形式法治包含一组敏感于“组织性原理”的形式合法性原则。形式法治的独特主张由“一个组织原理，两个核心命题”构成：各项合法性原则服务于确保“法律应当能够指引行动”这个组织性原理，这意味着：一方面形式法治放弃了对实质价值目标的承诺和限制（目标悬置命题），但另一方面，形式法治必然承诺的是法律对所有人的权威性指引和评价（权威之治命题）。由于放弃了对法律服务于何种目标的限制，形式法治面临着服务于错误或邪恶目标的风险，这严重威胁到“形式法治作为一种道德理想”的地位。形式法治所面临的内在困境是，形式法治所承诺的权威之治，无法确立法治与个人自治和尊严等价值之间的必然联系，因此无法保证法治具有一种“独立于目标”的道德价值，也始终无法消除法治被滥用的道德缺陷。于是，仅仅遵守形式法治条件并不是一种有效的道德理想，形式法治理论走向失败。

关键词：形式法治；道德理想；组织性原理；自治

【热点聚焦】

8.个人信息合理利用制度的体系化完善

作者：李晓楠（郑州大学法学院）

内容提要：《民法典》《个人信息保护法》通过由一般原则到具体规定的体系安排，系统规定了个人信息合理利用制度，为信息处理主体合理利用个人信息提供了制度遵循，但仍存在安定性、准确适用及公私协调挑战。为了充分发挥个人信息合理利用的制度红利，我国应当在《民法典》《个人信息保护法》规定的基础上，对个人信息合理利用规则作出系统性完善，进一步强化个人信息合理利用中“合理”认定的理性、明晰合理利用场景的具体内涵、拓展和协调合理利用场景类型，注重个人信息合理利用安全制度的协调跟进，强化个人信息合理利用安全的监管介入、权利义务的比例配置、安全行政监管与司法救济的协调机制，促进个人信息权益与经济社会发展的激励相容。

关键词：个人信息；合理利用；体系化；法律治理

9.论民法典视野下的企业大数据法律行为

作者：李洪祥、李亚达（吉林大学法学院）

内容提要：为了适应数字经济的发展需要，需要构建企业大数据新型财产权制度来促进企业大数据生产要素价值的形成与释放。借助和运用我国《民法典》的民事法律行为制度及其原理，尝试探讨企业大数据法律行为理论。我国《民法典》视野下的企业大数据法律行为，不仅符合民事法律行为的本质与特征，而且具有其特殊性。企业大数据法律行为全面揭示企业大数据生产要素价值的形成与实现的动态过程，更加符合企业大数据生命周期规律及其价值链要求。其中，企业大数据的生产行为与利用行为构成其典型、独立的行为类型的划分。企业大数据财产权的私法构造，应该契合企业大数据法律行为的特殊性，并以其生产行为与其利用行为为核心而展开。企业大数据法律行为理论拓展了民事法律行为制度的适用领域，对于企业大数据财产权的私法构造具有重要的指导意义。

关键词：民法典；企业大数据；法律行为；生产行为；利用行为

10.犯罪记录数据治理的系统化路径：从标准构建到智能应用

作者：王康庆（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：犯罪记录制度体系与治理机制建设是刑事司法现代化及犯罪治理体系和治理能力现代化的核心命题。然而，我国目前的犯罪记录数据体系面临数据完整性和准确性问题、数据共享和权利保护矛盾、技术和管理能力不足等现实挑战，严重制约我国数字社会和数字治理的快速发展。因此，探索具有中国特色的犯罪记录数据系统化治理理念与治理路径具有重大的理论意义与现实价值。中国特色的犯罪记录数据系统化理念的价值立场在于实现治理的科学化、法治化、规范化和智能化。在治理路径上，首先，需要构建统一的犯罪记录数据科学化标准体系，作为治理机制的基础。其次，应当推进我国犯罪记录数据采集和管理的法治化，作为数据治理的关键措施。再次，规范化构建多层级的犯罪记录数据智能共享机制，作为贯通数据治理机制的核心效能。最后，应当推动犯罪记录数据的智能化应用体系建设，释放犯罪记录数据的治理红利。

关键词：数据标准；犯罪记录；系统化；数据治理

【法治前沿】

11.环境基础设施污染治理功能的法律实现

作者：薛亮（西北政法大学经济法学院）

内容提要：近年来，环境基础设施已成为中央党政文件的高频用语之一，对其内涵与外延的界定却始终未形成共识，影响到基层政府对环保政策的理解与适用。环境基础设施一直在政策之治维度展开有其合理性，然而，法律之治是其充分发挥功能的根本场域。如何让环境基础设施实现从“政策之治”迈向“法律之治”，成为环境法学界和实务界亟需认真对待的话题。对此，科学界定其法律概念，将“可运营性”设定为其理论基础，归结出利益调节与责任分配两类法律问题，提出以强化激励为引领完善利益调节、以兼顾合法与合理为导向完善责任分配的思路，进而实现环境基础设施的污染治理功能。

关键词：环境基础设施；污染治理功能；可运营性；利益调节；责任分配

12.无接触型性侵儿童行为的刑法规制研究

——《德国刑法典》第176a条之镜鉴

作者：赵星、高峰（中国海洋大学法学院）

内容提要：近年来，学界对“网络猥亵”的热烈讨论，揭露了长期存在却未受重视的无接触型性侵儿童行为的刑事违法性判断难题。从司法实践中看，无接触型性侵儿童的构罪标准依然混乱。德国自1973年性刑法基本框架确立之始，便在立法与司法两个层面不断完善无接触型性侵儿童犯罪的治理思路。《德国刑法典》第176a条历经6次修改，无接触型性侵儿童行为的入罪范围不断扩张。德国联邦法院始终以法益在具体案件中的受影响情况为定罪标准、以儿童的未来成长为基本关怀。德国的立法变革与司法判例中均呈现出“以儿童为中心”的鲜明导向。与德国立法相比，我国的猥亵儿童罪承担了极重的治理任务，且法秩序结构要求对“猥亵”作行政法与刑法上的双重判定。为达成这一治理需求，应当将对儿童施加的、具有不当性影响的行为认定为“猥亵儿童行为”。猥亵儿童行为是否构成猥亵儿童罪，则应考察猥亵儿童罪的保护法益是否面临具体的危险。猥亵儿童罪的保护法益应当修正为“儿童的正常性发育”，无接触型性侵儿童行为若切实危及了儿童的正常性发育，即构成猥亵儿童罪。

关键词：儿童性侵；猥亵儿童罪；网络猥亵

13.论科研诚信管理法治的建构

作者：赵迎辉（中共山东省委党校[山东行政学院]政治和法律教研部）

内容提要：将科研诚信管理纳入法治化轨道，建立健全管理体制和相关机制，是解决学术不端问题、推动社会信用建设的治本之策。近年来，我国中央和地方层面出台了一系列科研诚信政策法规，科研诚信管理制度化、法治化程度不断提高。但从整体来看，我国科研诚信管理仍然面临基本概念存在歧义、政策法规不够统一、责任体系尚不健全、调查处理机制有待完善等问题和短板。需要出台一部国家法律层面或者行政法规层面的专门立法，厘清基本概念、健全责任体系、细化调查规则、建立负责任的科研行为培育机制，形成多主体多层次依法治理科研诚信的新格局。

关键词：科研诚信；科研不端；管理；制度；机制

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