车浩：如何进行“论题学”的思考？

学术 2024-11-22 18:28 北京

来源 | 《正义的决疑》

作者｜车浩，北京大学法学院教授

北大法律信息网签约作者

这本小书，是一个对过往文章重新改造设计后的产物，它在两个方面有一以贯之的追求。一方面，在写作风格上，尝试用通俗方式进行专业表达，面向法律人群体以及对法律有兴趣的社会公众，描绘刑法理论碰撞实践的火花。另一方面，在方法论上，于体系性思考之外引入论题学思考，探索决疑术在法学领域中的运用。

谈到评论，一般人通常想到的是报纸上的所谓“时事评论(时评)。时评写作的黄金年代是21世纪开端的十多年间。彼时微博微信还没出世，自媒体亦未兴起，正是南方报系等纸媒的公信力被互联网加持放大的时代。横空出世的《新京报》雄心勃勃，拿出两个版面做新闻评论版，第一时间纵论天下时事，引领舆论风潮，在知识分子和中产阶层中，形成了很大的社会影响。宽松的言论环境，使时事评论的写作，成为学者介入公共生活的直接方式。那时我博士毕业不久，适逢其时，一个偶然的机会，经由当时在人大读博而今在最高法院工作的何帆的鼓励和推荐，开始涉足时评。和编辑熟了之后，又成为约稿作者。回想起那时的场景，一般是下午四五点钟接到电话，编辑根据当天发生的新闻事件发来选题，需要在晚上八九点钟左右交稿付诸印刷。限时命题的写作过程比较紧张，等到第二天清晨见报时，心情又是轻松愉悦的。看见自己署名的千字评论，已成为飘着墨香的白纸黑字，同时被各大门户网站转发，年轻学者很容易产生指点江山、影响社会的兴奋感。

那两年间我撰写的时评，包括不署名的社论，加起来有几十篇。从监狱黑幕、法庭闹剧，探头隐私，人肉搜索，到高考政审，农民工讨薪、景区门票涨价、小区道路改造，甚至陈冠希的“艳照门”，都在评论之列。有些问题的议论已超出法律专业范围，加上命题作文快速交稿的要求和千字限制，我很快就倦息了这种公共写作。

现在看来，时事评论具有表面写作和浅层表达的特点。本质上是作者凭着学识积累、新闻敏感和文字能力，在短时间内把一些知识阶层的常识和旧知重新包装整合，投放舆论市场供公众消费的思想快餐。它最大的功能和贡献，在于面向公众进行碎片化但具有广泛性和持续性的启蒙。这同时也决定了它的局限性，即实现不了自由思考和深度写作，不能超出常识边界探索新知，而这对于以追求创新为天职的学者来说，可能是缺乏吸引力因而较难长期忍受的地方。随着兴趣的消失，加上教学科研任务日益繁重，我很快就退出了时事评论的公共写作。在公共知识分子的边缘转悠了几圈之后，终于还是回归了专业研究的老巢中。

不同于时事评论的公共写作，在专业写作中也有一种评论形式，即刊发在理论刊物上的所谓“学术评论”。刊物上的学术评论，受众不是一般的社会公众而是特定的学者群体。美国大学里各种“Law Review” 上刊发的文章，往往区分“论文”(articles)与“评论”(comments)。《中外法学》《北大法律评论》等国内期刊，就有这样的栏目区分；像《中国法学》等刊物在“案例研究”栏目下刊发的论文，本质上也是一种学术评论。一般来说，“论文”主要是一般性理论的构建或者普遍性问题的研究；而“评论”则是应时而动，针对一本书、一种观点或者一个案例进行分析和议论。在国内学术评价体系中，评论也属于广义上的论文，在“科研成果”的意义上没有差异，因为都有学术品质的要求，即遵循学术逻辑进行理性论证，无论是构建还是批评，都要有理论上的新意。

例如，我曾经在《法学》上发表过《从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任》与《从李昌奎案看邻里纠纷与手段残忍的义》两篇论文，它们都属于较为典型的围绕个案展开的学术评论。前者是在国内学界首次引入并运用被害人教义学，讨论当被害人存有怀疑时能否认定“错误”进而能否阻却诈骗罪既遂或成立的问题。后者则是把“邻里纠纷”塑造成一个以熟人社会为情理基础，以特殊预防为刑罚目的、以直接关联性为认定特征的法律概念，把“手段特别残忍”赋予挑战善良风俗和公众底线伦理情感的内涵，使它成为一个以社会一般观念作为判断基准的规范性概念。

与时事评论相似的是，这两篇学术评论的出发点也是某一个影响性事件或者案件。但是与时事评论不同的是：学术评论由个案引申出来的，不是公共常识或者一般事理，而是专业领域中的理论新意；对话者不是社会公众，而是本专业的学术同行；功能不在于常识性观念的普及或重述，而在于通过个案讨论，引介新理论、解构旧概念或者提出新观点。

收录于本书中的诸多文章的原始形态，是我近十年来一种新的写作尝试。它介于上述报纸的时事评论与期刊的学术评论之间，汲取了两方面的营养。

一方面，行文风格偏向活泼，运用了我早年为报纸写时评的一些笔法和通俗化的经验。同时，针对突发的影响性案件，通过微信媒体迅速成文回应，在这一点上也有点像当初写时评面临的挑战。另一方面，在理论追求方面，类似于在期刊上发表的案例研究型的学术评论。我在这些文章中表达出来的，是本人对于困扰司法的一些疑难问题的思考和解答。解答方式，可能是学科前沿的理论思考在个案中的运用展示，也可能是从个案中提炼和塑造一般规则，但无论哪种形式，核心内容都不是重讲专业常识，也不是复述学科通说，而多为本人的一孔之见。写这些文章时，我心中的受众画像是比较广泛庞杂的，有一般的社会公众，也有法科学生，更主要的是面向包括理论同行和实务同行在内的法律人群体。文章风格追求通俗，定位是面向法律人的“深度普法”，寄望于从专业角度阐发的理性力量，而不是包装常识后的文字煽动。

按照现在的学术评价机制，在微信公众号上发表的网文，并不算什么学术成果。依照期刊规范的要求，也不是严格意义上的论文。不过对我来说，却颇有些敝帚自珍的意味。因为它们往往是滞留在我的电脑或者大脑中的，尚未转化为论文形态的个人思考，以一种轻装上阵的方式简洁明快地呈现出来。当然，没有在论文规范的框架内经过长期反复的打磨，观点和表达均难言完善。迅捷回应和通俗化的网文风格，也必然会失落掉很多理论理性的沉潜内敛之美。甚至，功利主义地看，还因此失去了将学术灵感转化为论文发表成为“科研成果”的机会。因为很多思想观点一旦完成通俗化表达之后，自己往往也丧失了再将其进行专业性回炉，改造成学术论文的规范性表达的热情和兴趣。

这些弊端和代价从一开始我就很清楚。但万事皆有代价。在认真考虑之后，我还是决定有所舍弃，做一些处在深度研究和论文发表之外、在我个人看来也很有意义和价值的工作，那就是借助影响性个案被普遍关注的契机，面向学界同行、司法者和社会公众，展示法学理论与实践如何贯通。特别是为了在法律效果上让实务工作者更易接受，在社会效果上让社会公众更易接受，需要采取尽可能雅俗共赏的表达方式，去运用理论挖掘和拆解个案中潜藏的一般性争点，更为广泛和更大程度地发挥理论对实践的指导功能，从而影响更多的被卷入刑事司法中的普通人的命运。在我眼中，这是部门法理论的学术责任，也是一个部门法学者的社会责任。同时，也是对自己写作的一个新挑战。

选择与个人的心境变化有关。随着年龄和阅历的增长，我对法学研究的理解也在扩展。以理论构建为中心的纯粹学理性的体系性研究，能够让学者沉浸性地思考游弋于其中，且有形塑和延续学统的功能，这一直对我有很强的吸引力，只是我现在不再认为它能代表法学研究的唯一或全部意义。在哲学社会科学诸门类中，法学是一门比较特殊的学问。它与生活和实践的关系之紧密，远远超出外行人的想象，即使是刚入这一行的年轻学者，也不容易真切地理解。这与学者个人兴趣无关，而是关乎法学作为一个学科独立存在的价值，又反过来促使以法学为业者反思自己对这个行当的贡献。

近年来，随着与司法实务的接触日益密切，我越来越深切地感受到， 法学尤其是部门法理论不能躲进小楼成一统，必须要积极有效地回应本土实践中的真实问题。仅仅是孤芳自赏地满足研究者自身的理论偏好，漠视理论与实践之间的断裂，对个人或许并无减损甚至成就“纯粹学者”的声名，但对部门法学科的发展而言，很可能断了活水，甚至走向偏狭。

认识到这一点，我开始有意识地关注社会生活和司法实践的动态，尤其是潜藏在一些备受关注的影响性案件背后的、在法理上晦暗不明、在规则上模糊不清的问题。实际上，正是因为这些问题的存在，才造成了司法的偏见、闲扰和争议，也因此触动了公众的正义直觉，引发舆情关注。可能会让很多“外行人”惊讶的是，这些问题并不是如很多“内行人”标榜的那样，在理论上已得到圆满解决，只是司法实务水平较低而已；恰恰相反，面对这些问题，现有的研究成果往往捉襟见肘，难以精准应对，缺乏可以有效指导实践的学术洞见。

在一篇未收入本书的文章《余金平交通肇事案:基本犯自首，认罪认罚的合指控性与抗诉求刑轻重不明》的结尾处，我发过一段感慨，可以代表自己对上述问题的认识。

“对于这场争议，用句现在时髦的话讲，刑法学者和刑诉法学者可能是’第一责任人’……在评论检法机关的做法是否不妥之前，学者应该首先反思和自省。很多非典型性问题，很多法条之间的衔接和融贯，我们确实在理论上没有充分预估，没有研究透彻。如果理论上对这些问题都研究得比较成熟和到位了，那司法实践遇到问题时，至少可以作为参考，不会出现这么大的分歧……”

“学者不能只负责各种理念输出，热衷于立法修法，而轻视具体办案中的法律解释和适用工作，将其当作是司法实务工作者理所当然应该做对的事情。其实，具体法律规范的解释方案，同样是学界应该提供的理论产品。只有学界提供的产品全面、丰富、到位了之后，才能再去评价实务界的适用是否出现了偏差……”

“学者必须坚持独立思考，(将个案)当作是研究的契机而不是表态的契机。没有必要去表态支持哪一方，而是多反省问题是不是出在学界自身，理论供给还有哪些不足。努力多提供高质量的研究成果指导实践，这才是对学者自己本职应尽的义务，也是弥合司法裂缝，推进法治建设的最好方式。”

本书取名为《正义的决疑》，有多层寄义。“决疑”的字面含义，是一般性地查明真相解决疑问的意思。《左传·桓公十一年》:“卜以决疑，不疑何卜？”"《鹞冠子·天则》:“圣王者有听微决疑之道，能屏谗权实。” 用在书名上，首先是指透过法律的理解与适用，在每个故事中解决关乎正义的疑问。而与正义相联系，就引出了为本书取名“决疑”的更深一层的寄义。英语中“决疑”(casuistry)一词的字源，来自拉丁文的“个案”(casus)。相对于抽象层面的泛论，作为神学、伦理学和法学上的一个专门术语，“决疑术"更强调在具体的个案语境中展开某种推理和判断。决疑术根源于古希腊哲学与罗马法，而基督教决疑论以及作为其实践核心的、用来决定道德问题的案例教学法的成型，则要到公元 1000 年之后才出现。关于决疑术的研究和应用，经历了 16、17 世纪的鼎盛时期，后由帕斯卡尔的批判走向衰落，直至当代在相关领域中又有所复苏。

决疑术是一种实践理性。它追求的不是认知上的确定性和真理性，而是运用理性决定在特定情势下如何行动才算正当，找到可以有效地解决现实难题的妥当方案。这一目标决定了，决疑术在方法论层面与机械推理或数学推理迴然有异；它在本质上是一种明智推理，即亚里士多德所说的实践智慧(Phronēsis)，也就是“懂得把大原则应用在具体事例上的'实践思考’”。这种明智推理或者说实践智慧的运用，表现在决疑术并非“自上而下”地对既有原则进行纯粹的逻辑演绎，而是“自下而上”地从特定的困局出发来解决问题，同时包括了对一般原则和具体情境的考量。

决疑术的思考方法，在中西学术语境下都能寻到脉络。在中国传统文化中，全面体现儒家权说的《春秋公羊传》，就是对具体历史个案的分析，并从中总结出行权的规则。决疑论与经权说的相似之处在于，两者都将着眼点放在解决某个特定的案例上，而非建构宏大的伦理体系。决疑论和经权说都承认这样一个前提:即道德原则和规范无法为所有的现实案例提供指导，需要其他的方法来辅助解决。“经”是儒家总的伦理道德原则，不能顾及方方面面的具体问题，这要靠“权”的灵活变通才能解决。正如程颐所说:“权者，经之所不及也；经者，只是存得个大纲大法正当的道理而已。其精微曲折处，固非理(经)之所能尽也。所谓权者，于精微曲折处，曲尽其宜，以济经之所不及尔。”(高拱:《问辨录》卷六) 最为重视孔子权道思想的公羊家认为，现实生活纷繁复杂，权道正是在不违背儒家基本原则的前提下，通过变通的办法来连通理想与现实的不二法门。

在德国法学方法论的发展史上，由德国学者菲韦格提出的论题学，再现了罗马法时期决疑术的余韵。论题学是对传统法学方法论的一个反动。一直以来，成文法国家特别是德国法学界的主流方法，是基于体系性思考展开逻辑推理。体系性思考对于法科学生的思维训练非常重要。这些年来国内法学界积极引人德国的鉴定式案例分析方法，就是在训练学生的体系性思维。它特别强调思考的顺序和步骤，同时秉持某种信念，相信将遇到的问题扔进体系中，总是可以通过体系内部的逻辑推演得到答案，而无须再借助其他非体系的力量。法律人熟悉的涵摄技术，也可以视作体系思维在微观层面的一个表现。

不过，很多时候，单凭涵摄的程序来“适用”制定法并不足以保证获得公正的裁判。仅仅凭借体系性的思考，往往也难以得到令人满意的结论。特别是面对司法实务中的疑难问题时，体系方法的有效性和唯一性遭受质疑。一方面，不同的体系往往导出同样的答案，其差异性构建的实践价值存疑。另一方面，仅仅因为坚持不同的体系而推导出的方案，其正确性的说服力，又很难令人认同。例如，因为坚持所谓“结果无价值论”的体系立场，而在层层推导之下得出“偶然防卫不需要考虑防卫的主观要素，只凭结果就可成立正当防卫”这一结论，完全不可能说服另外一个坚持“行为无价值论”的主张者，甚至在后者眼中，会认为得出这一结论的过程根本就是不讲理，而是在重申自己并不认同的体系立场而已。

更重要的是，当把思考的重心放在体系上，那么就会出现根据体系立场，将所有的问题区分为“可解的”和“不可解的”两组，后一组甚至被当做纯粹的假问题而弃置一旁。例如，我国《刑法》第 20 条明确规定了正当防卫成立必须具备防卫目的，即正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”，这一立法规定，显然与一些学者坚持的结果无价值的体系性结论相悖。在法律规定与理论体系有明显矛盾的情况下，如果学者坚持结果无价值论的体系立场，就会无视法条文义或者对其作出扭曲性解释，把偶然防卫实际上处理成一个与正常防卫没有任何差异的“纯粹的假问题”。这就是菲韦格所说的，“体系的投放决定了问题的选择”。

正是因为体系性思考的不足，尤其是难以单一保证获得妥当公正的裁判，于是出现了论题学的思考方法。论题学是“由修辞学发展而来的问题思考技术”，它从问题本身出发，从不同方向将包括制定法在内的、有助于解决问题的所有因素和观点，都纳人到考量范围，最终形成相关各方有共识性的解决方案。由此可以看出，体系性思考与论题学思考的差异:前者试图将与问题有关的意义脉络，理解为一种包罗万象的体系，一种逻辑的推导关系，在体系内以逻辑方式运行思考，去寻找解决问题的方案。相反，论题学思考不是从一个大而全的体系中而是诉诸多元体系去寻找解决方案，在与问题相关的范围内，各种体系的理由皆可以为其所用，思考轨迹始终在问题周边环绕，并将各种角度的观点引向问题本身。“论题学思考的'中心’是各单一问题本身，而不是一种可以囊括各种个别问题的问题脉络或事物关联。"

不执着于从体系和原则出发的推导结论，而是围绕具体问题探求解决方案的妥当性，在这一点上，中国公羊学中的经权说和德国法学中的论题学存在相似之处。这些思想对于职业法律人在具体个案中应用决疑术，提供了丰富的方法论资源。在我个人的思考经验中，常用的决疑术技巧之一，就在于新旧事例的比较。在缺乏明确可用的成文规则时，需要在包含立法、判例和学说教义在内的整个法秩序中展开联想，找到与新问题相似而又被普遍认同或争议较少的旧事例，然后从旧事例中抽取可以同时涵括旧事例和新问题的规则(新的教义)，并将之用于新问题的解决。这里的关键在于事例的比较和规则的提炼，而背后的原则是正义的基本内涵，即相同的事物应当相同处理，不同的事物应当合理区分。切换到菲韦格关于论题学的论述，那就是通过解释的形式，“旨在开辟新的理解途径，而又不损害以往的理解途径。做到了这一点，我们就能抓住业已形成的固定化的东西，但这种固定化的东西已经运行至新的观点之下，新的观点经常在完全另一种关联结构中形成，此时则提供一种可能，即为以往固定化的东西赋子一种新的说法。”

本书中对各种案件的分析讨论，在一些体系性思考的推论之外，多数时候都会运用到上述决疑术的思考方式。读者诸君在翻阅时若有会意处，便是与作者心趣相通，虽然纸面天涯，也算是彼此间遥敬一杯了。

本书的出版要感谢很多人。首先是《中国法律评论》(中法评)编辑部。书中的绝大部分内容，在改编之前都发表在中法评的公号上，其中不乏一些阅读量数万甚至10万+的文章。主编袁方曾在多个场合表示，中法评公号的粉丝，有一半是被我的评论吸引过来的。这话当然是夸张了。客观的说法应该是，中法评公号发展的起步阶段，正好也是我开始有兴趣评论一些影响性案件的时候。在那段同步的岁月中，中法评公号给我提供了一个自由写作和发表的平台，激发了我“以手写心”的创作动力，即使所写的不计人任何学术成果的计算。中法评的主编袁方和公号编辑董飞，每次对我发来的文章都是极度包容，几乎一字不改的同时，又不厌其烦地随时接受我吹毛求疵的修改。每次想起董飞半夜苦等我文章又在第二天即将推送前忍受我反复撤回调整的耐心，我都会感动和铭记。编作两相欢，相看两不厌。那段公号与作者的蜜月期，内嵌在整个网络言论氛围相对宽松的大背景中。后来随着环境变化，即使是不作为纸刊论文发表的公号文章，各种程序的要求也越来越严格。写作的乐趣对我而言逐渐消失，我写得也越来越少了。

感谢本书责任编辑赵明霞女士，以及法律出版社的多位领导对这本小书的关心。这本书最初的目录构想，是在2019 年1月左右，至今已经有五年多的时间了。其实大部分内容早已齐备，只剩下最后的整理修改而已，甚至于这篇后记也拖了两年。之所以拖了这么久，是因为我并没有动力出一本时效性过强也因而必然会迅速过时的评论文集。后来我想到了现在的重新故事化的改编方式，每一个故事中讨论的法律问题，即使已过去数年之久再回头去看，仍然有超越具体个案进行抽象思考的一般性意义。尽管我的拖延是源于希望作品能够经受住更久一点的时间考验，但是如果没有赵明霞的耐心和催促，这本书的问世可能还是遥遥无期。在这段漫长的等待中，其他出版社的编辑也不断抛来橄榄枝，即使是不能出版也一直关注，北大出版社的编辑杨玉洁女士，得到图书负责人白丽丽女士、译林出版社编审王笑红女士、麦读文化老总曾健先生等，都是曾经给这本书提出过诸多金玉良言的益友和出版人。感谢本书美编马帅的精心设计和对于我各种挑剔的忍受，几年过去把他都熬到离开出版社去日本了，这本书终于也算是出来了。

目前还在德国读书的陈尔彦，以及已经在律所工作的李哲远，这两位聪慧的女生，对本书的文字内容以及编排设计，提出了非常宝贵的修改意见，她们的智慧也都体现在了最终的书稿中。很惭愧拖延至今，终于可以对学生的帮助郑重地说声感谢了。

从 2019 年开始，我就在想，到底为这本小书选一个什么样的封面。我在网上漫无边际地寻找，搜罗过高更、康定斯基、达利、爱德华、丢勒、诺曼等许多画家的作品，集中在一个文件夹中，闲暇时就打开，看看哪一张更人我心。最后选定了墨西哥女画家弗里达·卡罗的一幅作品。

在一辆木质内饰的古老电车中，并排坐着六个形貌各异的旅客。有男人和女人的性别差异，有白人和黑人的肤色差异，有成年人和儿童的年龄差异，有办公室女郎和家庭主妇的职业差异，有穆斯林和基督徒的信仰差异，有经理人和维修工的阶层差异……还有姿态神情的差异；有人目光炯炯，仿佛捕捉到了生财之道；有人拘谨不安，似乎在接受审讯；有人昏昏欲睡，梦中不知何时到站；有人望向窗外，留恋一路风景。

看着这些画中人，我脑海中浮现过无数的联想。

有时候，我看到了一个陪审团。就像电影《十二怒汉》一样，来自不同阶层背景的陪审员坐在一起，面对一个有重大社会影响的案件，他们将会如何进行一场“正义的决疑”？

有时候，我看到的是一个密室杀人案的现场。就像东野圭吾的小说一样，每个人都在自证无罪并指控他人而凶手就隐藏在其中，如果我是一个大侦探，能否找出真凶，完成“正义的决疑”？

有时候，我看到的是一部承载众生百态的社会机器。就像霍布斯笔下的“利维坦”，人们被困在一个叫做“国家”或“社会”的车厢里，没有人知道这个怪物会把他们带向何方，面对资源有限且逼仄的生存空间，该如何实现社会的和平与正义？

还有些时候，我仿佛看到了一节飞驰而过的人生列车。画中人就是自己，或者那些曾经出现在我们人生旅途中的过客。就像宫崎骏《千与千寻》里的画面，水上列车驶向辽阔的大海深处，每一站都有人上车也有人下车。这一路上，总会遇见很多刻骨铭心的人和事，但没有人可以陪伴着走完全程，也没有事物能够永恒。“世间好物不坚牢，彩云易散琉璃脆”。越是美好的人和事，越容易消失。这样想来，不免伤感。按照最古老的定义，正义是得到其所应得的，那么，什么又是人生的正义呢？

“就此告别吧

水上的列车就快到站

开往未来的路上

没有人会再回返”

——《千与千寻·亲爱的旅人》

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