李思远：论轻微犯罪记录封存制度的构建 | 清华法学202406

目次

一、制度背景：轻微犯罪附随后果的功能异化困局

二、制度镜鉴：现有犯罪记录封存制度的检视与反思

三、制度对比：两种犯罪记录封存制度的差异与衔接

四、制度构想：轻微犯罪记录封存制度的基本问题

五、代结语：犯罪记录封存制度的远景蠡测

　　我国近二十年以来累积的刑事犯罪人总数约2500万，其中绝大多数是轻微罪的犯罪人，但在当前的犯罪附随制裁体系中，出现了大量“轻罪不轻”“微罪不微”、犯罪结果与附随后果“头轻脚重”的“倒挂”现象，给轻微罪的犯罪人带来了终身困扰。而如果以实际受到负面犯罪记录波及的近亲属和家庭成员来计算，其“株连”结果更是不可估量，这也给轻罪时代的国家治理带来新的挑战。为应对这一挑战，2024年7月18日，党的二十届三中全会审议通过了《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》），提出要“建立轻微犯罪记录封存制度”，给轻微犯罪的科学治理指明了方向。

　　犯罪记录，作为国家对公民违反客观法秩序的档案管理，在讲究礼法和德行的中国社会长期流行。宏观层面，犯罪记录影响着国家政策出台，发挥着调配国家和个人利益的作用；微观层面，犯罪记录又与犯罪人复归社会、追求正常生活的个人权利息息相关。而随着我国向轻罪化时代迈进，刑法犯罪圈的“底线”不断下探，轻微罪犯罪人数和背负犯罪记录的人数也在快速增长，“我们正在制造一个快速增长且带有犯罪前科的社会群体”。轻罪化的立法具有合理性，但“规模大”和“结构轻”的犯罪治理新形势亦不容忽视。不遑多论，轻微犯罪记录封存是一个实体法与程序法交叉的话题，本文尝试从跨法域的视角进行初步分析，以期为制度的构建贡献绵薄之力。

　　犯罪附随后果，是指刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。作为一项由来已久的制度，犯罪附随后果制度在预防犯罪、防卫社会和维护职业群体利益等方面具有积极功能，但在背负轻微犯罪记录人数日益增多的背景下，犯罪附随后果的制度功能正在发生异化。

　　（一）异化之表象

　　1.轻微犯罪与附随后果“轻重倒挂”

　　从轻微罪名入法的逻辑初衷来看，立法者之所以设置较短的有期徒刑或较轻的拘役、管制，就是考虑到轻微犯罪行为的客观危害性与主观可责性是有限的，但在现有的犯罪附随后果制裁体系中，大量永久性的犯罪附随后果等于宣告犯罪人“社会性死亡”，导致出现了普遍的“轻罪不轻”“微罪不微”、犯罪结果与附随后果“头轻脚重”的“倒挂”现象。自《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪开始，我国轻微罪名呈现爆发式的增长态势，行为人即使实施了过去的行政违法行为，只要符合当下“故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的”，也是面临和重罪一样的附随后果。部分重罪刑罚附随后果正在扩大到微罪犯罪人，“微罪悄然实现了对重罪与轻罪负面后果的套用，我国法律条文中的前科规定在做‘加法’的同时逐步僵硬化”。

　　2.“隐形歧视”大行其道

　　除了名目繁多的“显性限制”以外，犯罪人还往往会遭遇“隐形歧视”。“隐形歧视”主要是指社会公众获知他人的犯罪记录后，会降低对犯罪人的社会评价，犯罪人求职、求学、生活因此受阻，进而导致犯罪人改过自新后复归社会的步履异常沉重。这种“隐形歧视”本质上是一种道德评价，经常表现为普通民众对犯罪人的心理排斥，将其视为高危人群，与其划清界限，甚至对其进行隔离。即便是打零工，用人单位若知道他们有犯罪历史一般也都拒绝录用。还有调查表明，这种“隐形歧视”有可能成为刑满释放人员再次犯罪的内生动因，而往往越是这样，越容易滋生恶性循环——因在社会评价中遭遇“隐形歧视”，就业空间被不断压缩，生活难以为继，诱发再次犯罪；而再次犯罪易被认定为“惯犯”，从而得到更低的社会评价，遭到更多的“隐性歧视”。

　　3.“株连效应”名亡实存

　　株连制度作为历史上的一种残酷刑罚，早已为现代文明所淘汰，但作为一种隐性的惩罚措施，它却以犯罪附随后果的形式在轻微犯罪治理中广泛存在。株连效应，主要是指犯罪人的近亲属或其家庭成员没有犯罪记录，但由于他们和犯罪人在人身、血缘等方面的关系，导致本应由犯罪人独自承担的处罚延伸到他们身上。株连效应违背了罪责自负原则，罗翔在《犯罪附随性制裁制度的废除》一文中指出：“如果说对于有过犯罪记录的人进行合理的职业限制在消极特殊预防方面还能找到依据，那么对于根本没有实施犯罪的人进行职业限制则无任何（消极或积极）特殊预防的必要。”尽管看来没有特殊预防之必要，但这种“一人坐牢，影响三代”的实际做法，却是当下轻微犯罪附随后果“株连效应”的真实投射。

　　轻微犯罪株连效应的“名亡实存”，至少给犯罪人的家庭或近亲属之间带来两个方面的消极影响，一方面这种“株连效应”客观上是由犯罪人的犯罪所触发，犯罪人和家庭成员之间容易因此产生嫌隙，不利于犯罪人回归家庭；另一方面受到“株连”的家庭或近亲属不仅是“代人受过”，还会遇到升学难、就业难、参军难等实际困难。如果说父母犯罪本身对子女来说是“第一次伤害”，那么随之犯罪附随后果给犯罪人子女带来的不公平对待，可以说是“第二次伤害”。有的家庭成员与犯罪本身没有任何关系，却会受到参军、就业、入学等方面的“制度性歧视”，并且这种“制度性歧视”还朝着被滥用的方向发展，如某地学生入学也要学生提供父母的“无犯罪记录证明”。根据国家统计局公布的2004至2022年数据，不满25岁的青少年犯罪人数为5073088人，占同时期犯罪人总数22485034人的比例为22.5%，对于此群体，即使犯罪时未生育子女，但一旦他们生儿育女，其子女便会一辈子背上“犯罪人家属”的烙印，在这样的事实面前，曾犯过罪的人连基本的生育权也受到事实上的抑制。

　　（二）异化背后的出路讨论

　　针对轻罪犯罪记录及附随后果中所衍生的种种问题，学界指出两大解决路径：一是建立前科消灭制度；二是完善犯罪记录封存制度。前科消灭制度是指依法注销有犯罪前科者犯罪记录的制度，犯罪前科注销后可视为无前科，既然无前科自然谈不上犯罪附随后果，那么，因适用犯罪附随后果而被剥夺、禁止、限制的特定资质或利益也就可以自动恢复。犯罪记录封存则是指依法对犯罪人的涉案材料和信息进行保密，除司法办案需要或有关单位根据国家规定查询外，掌握犯罪记录的主体不得向任何单位和个人提供有关的犯罪记录。二者均是对犯罪信息的处理方式，但本质区别在于前科消灭是一种信息清除制度，消灭意味着不复存在；而犯罪记录封存则是一种信息保密制度，犯罪记录依旧客观存在，非经法定程序不得查询、解封或传播。

　　事实上，关于这两大路径该如何抉择的问题，在我国未成年人犯罪记录封存制度的探索中便已经进行过深入的讨论。我国自2003年开始便在未成年人群体探索实施“轻罪前科消灭制度”，直至2012年《刑事诉讼法》修改之前，主要的规范性文件和主流研讨会上多是采用“未成年人轻罪记录消灭制度”的说法。但随着2011年2月颁布的《刑法修正案（八）》中关于未成年人免于前科报告制度的出台，我国2012年《刑事诉讼法》最终确立的是“未成年人犯罪记录封存制度”。中央有关部门解读2012年《刑事诉讼法》修改时，对此作出解释：“考虑到犯罪记录是一种已经发生的事实，如何消灭不好理解，也难以执行，因此改为封存制度。”在客观上，未成年人犯罪记录封存制度隔绝了很大一部分社会非规范性评价和道德谴责，有效地解除了未成年犯罪人的“标签效应”。但也有学者坦言，“犯罪记录封存制度的建立无疑大幅削弱了未成年人犯罪领域对前科消灭制度的需求”。

　　进言之，犯罪记录封存，在我国并非一个新的命题，但将之置于轻微犯罪人数不断快速增长的背景下，则显问题之迫切。根据国家统计局和最高人民法院公布的数据，自2004年至2023年的20年间，全国各级法院判处生效被告人共计约2414万人。2024年上半年全国各级法院判处生效被告人78.8万人，不难预测的是，到2024年年底，全国法院在2004年至2024年所判处的生效被告人数字累计将会超过2500万，其中绝大多数属于轻微罪的犯罪人。轻微犯罪记录封存制度不仅是犯罪记录制度的完善和补充，还能够推动轻微犯罪的立法回归轻缓化的初衷本意，体现了对社会边缘群体的人文关怀，这在全面深化改革、推进中国式现代化的新形势下，具有异同寻常的意义。

　　我国自2003年探索“未成年人前科消灭制度”，二十年多年来，在经历了自主试点、立法采纳、制度定型和规范完善等几个阶段以后，以2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（以下简称《实施办法》）为标志，我国的犯罪记录封存制度在未成年人领域日臻成熟，这也给轻微犯罪记录封存制度的构建提供了经验积累和制度参照。

　　（一）未成年人犯罪记录封存制度的迭进

　　2012年《刑事诉讼法》专门规定了未成年人犯罪记录封存制度，但仅用两个条款规定一项重要且复杂的新兴制度，难免会挂一漏万。此后的几年间，未成年人犯罪记录封存制度所存在的主体不明、对象模糊、可操作性不强、权利救济性差等问题逐渐凸显，导致各地做法不一，一度难以推进。以未成年人《无犯罪记录证明》的开具为例，执行部门对此认识不一、做法多样：有的经查询后，认为符合条件可以直接开具《无犯罪记录证明》；有的以没有明确规定为由，不愿开具《无犯罪记录证明》；有的提出要经领导批准后，方可为被封存了犯罪记录的人开具《无犯罪记录证明》；有的尽管开具了证明，但在证明当中详细载明未成年人曾被刑事拘留、取保候审等记录；还有的对没有犯罪记录的人开具打印版的《无犯罪记录证明》，对被封存犯罪记录的未成年人开具手写版的《无犯罪记录证明》，熟知当地做法的人从形式上便能推断出是否存在犯罪记录。《无犯罪记录证明》的开具，在某种程度上是检验犯罪记录封存制度效果的风向标。直到2021年公安部印发了《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》（公通字〔2021〕19号，以下简称《工作规定》），才统一了实践中各种无序的做法。

　　在总结了未成年人犯罪记录封存制度正式实施十年的经验教训基础之上，2022年《实施办法》的出台，极大程度上完善了犯罪记录封存制度的具体规则，使整个制度更具有可操作性。主要体现在几个方面：第一，明确了未成年人犯罪记录的内涵和外延，消除了外界对于何为“犯罪记录”的争议与误解，同时在“应封尽封”思想的指导下，将未成年人犯罪记录扩大解释为侦查、起诉、审判及刑事执行过程所形成的未成年人犯罪记录和涉罪记录，封存的对象不仅包括不予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉、采取刑事强制措施的记录，还包括对涉罪未成年人进行社会调查、帮教考察、心理疏导、司法救助等的记录。第二，赋予了部分无罪案件中未成年人及其法定代理人封存犯罪记录的选择权，规定“未成年人因事实不清、证据不足被宣告无罪的案件，应当对涉罪记录予以封存；但未成年被告人及其法定代理人申请不予封存或者解除封存的，经人民法院同意，可以不予封存或者解除封存”。第三，明确了公安机关、检察机关、法院三机关均为未成年人犯罪记录封存制度的实施义务主体，并应在各自职权范围内“分工负责”，解决了实践中公安机关、检察机关、法院三机关职责不明、衔接不畅的问题；第四，完善了未成年人犯罪记录封存后解封的情形，除“实施新罪”和“发现漏罪”情形外，增加了经审判监督程序改判五年有期徒刑以上刑罚的，也应当解封；第五，规定了泄露未成年人犯罪记录或隐私信息的法律责任，从而填补了2012年《刑事诉讼法》中法律责任缺失的空白；第六，确立了人民检察院为犯罪记录封存工作的实施监督机关，除赋予未成年人及其法定代理人向相关机关、单位提出申请的救济权以外，还可以请求人民检察院介入监督。

　　（二）未成年人犯罪记录封存制度的反思

　　尽管《实施办法》强化了未成年人犯罪记录封存制度的可操作性，解决了实践中的一些“急难愁盼”现象，但仍然留有一些遗憾，从发展和完善的脉络不难看出，其旨趣在于通过收紧公众获知犯罪人涉案信息的渠道，来避免公众知晓犯罪记录，但对封存记录的诉讼效力却并未涉及。而事实上，这是一个十分重要且现实的问题，其不可回避之处便在于，已经封存的犯罪记录在之后的刑事诉讼中还能否援引并加以评价？这一问题不仅在《刑事诉讼法》及相关司法解释中找不到答案，即使是作为最新依据的《实施办法》也是语焉不详。

　　除了立法的“回避”造成理论争议以外，有两个条文也容易引发实践争议。一是《刑事诉讼法》规定的司法机关办案需要“查询”条款，二是《实施办法》规定的人民法院“载明”条款，既然可以“查询”“载明”，那是否意味着可以在司法办案中作为前科的援引和评价呢？实践中，有检察机关、法院两家对此认识不一，如《刑事审判参考》刊登的指导性案例“姚某贩卖毒品案”，姚某未成年时因贩毒被判有期徒刑，成年后又因贩毒被诉至法院，检察机关认为应当将被封存的犯罪记录考虑在内，构成毒品再犯，但一审法院却持相反观点，认为被告人未成年期间的犯罪记录已被封存，不具有诉讼效力，因而不得在其成年后的犯罪指控中进行援引。检察机关遂提起抗诉，二审法院认为“本案即使是司法机关办案需要，也应对被封存的未成年犯罪记录的情况予以保密”，并维持了原判。

　　此外，即使同为法院的司法裁判，也会对上述问题也会得出截然不同的结论。如“李某走私、贩卖、运输、制造毒品案”中，李某在未成年时因贩毒被判有期徒刑并被封存犯罪记录，在其成年后又因毒品犯罪被检察机关起诉至法院，一审法院认定为毒品再犯，经上诉后二审法院认为：“刑事诉讼法在未成年人刑事案件诉讼程序一章中规定未成年人犯罪记录封存制度的目的，在于防止未成年人在读书、求职、工作时受到歧视，有利于未成年人在一个公平的环境中成长。但是如果这类人成年后再次犯罪，也就失去了予以保护的目的和意义，因而不存在需要封存的问题。李洪未成年时曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，现成年后又犯本案之罪，依法应当认定为毒品再犯。”与之做法相反，在“尤某森走私、贩卖、运输、制造毒品案”中，一审法院根据查询到的尤某森未满十八周岁前曾犯贩卖毒品罪被封存的记录，认为其构成毒品再犯，但二审法院却认为“不应将上诉人尤某森被封存的未成年人犯罪记录，作为认定毒品再犯从重处罚的依据”，并作出了纠正的判决。这种“类案不类判”的做法，不仅反映出立法的“回避”所导致实践操作的“失序”，实际上还是对被追诉人的不公，亦即上述两则案例中，必定有一种做法是错误的。

　　从方法论的角度来看，未成年人犯罪记录封存制度为轻微罪犯罪记录封存制度的构建，提供了一定的制度镜鉴，但从前者入法前后的波折路径来看，轻微犯罪记录封存制度的构建，绝非“嵌套”既有制度的框架便可一蹴而就，二者之间既有区别，也有联系。

　　（一）两种犯罪记录封存制度之差异

　　1.制度侧重的不同

　　我国自古便有“恤幼”的传统，未成年人身心不够成熟，很多未成年人犯罪是由于年幼无知、误入歧途，同时未成年人犯罪有特殊性，且犯罪后的未成年人再塑性较强，未成年人的成长规律也表明，很多青春期的不法行为会随着年龄的增长而被自动修正或放弃。因此，未成年人犯罪记录制度侧重于供给未成年人的特殊保护和优先保护。

　　当下随着犯罪圈的不断扩大，大量轻微罪的犯罪人在接受完刑罚改造后，仍然要面临一系列的犯罪附随后果，犯罪行为与实际后果比例失衡严重，不仅自己容易沦为“二等公民”，还会波及其及近亲属和家庭成员。随着轻微罪犯罪人数的快速增长，上述负面影响也极易演变成为社会的不稳定因素，社会治理所面临的风险也会随之上升。在这种背景下，亟需构建具有一般保护性质、覆盖面更广的轻微犯罪记录封存制度，因此，轻微犯罪记录封存制度侧重于对轻微罪犯罪人的一般保护。

　　2.封存范围的不同

　　按照我国《刑事诉讼法》的规定，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。其封存范围取决于两个方面：一方面，就未成年人犯罪记录制度而言，“五年有期徒刑以下”是“一刀切”的标准，对未成年人涉及犯罪类型并未进一步区分；另一方面，“五年有期徒刑以下”采用的是“宣告刑说”，这就意味着，一些原本应判“五年以上有期徒刑”刑罚的未成年人，在经过了认罪认罚、刑事和解、履行经济赔偿等程序后，如果最终被判“五年以下有期徒刑”刑罚，其犯罪记录也予以封存。

　　轻微犯罪记录封存制度的具体规定虽未出台，但结合当下刑法学界对轻罪和微罪的讨论来看，倾向于将法定刑三年以下有期徒刑作为轻罪和重罪的界分标准，“三年以上”为重罪，“三年以下”为轻罪，微罪亦可被轻罪范围所涵盖。直观视角来看，两种犯罪记录封存的范围在于“五年”与“三年”标准之不同，但稍加推敲后亦不难发现，一来对于危害性较大的犯罪记录是否纳入封存范围尚有待论证，二来究竟是采用“法定刑说”还是“宣告刑说”也会给制度的构建带来“牵一发动全身”的影响，由此，便凸显了轻微犯罪记录封存制度并非既有犯罪记录封存“保护圈”的扩大那般简单。

　　3.封存方法的不同

　　未成年人犯罪记录制度经过多年的探索，已经为符合封存条件的未成年人犯罪人提供周到、细致的保护方法，这些要不要为轻微罪犯罪记录封存制度所借鉴呢？无疑会成为轻微罪犯罪记录封存制度构建中所面临的一道难题。如《实施办法》将未成年人犯罪记录扩展至犯罪记录和涉罪记录，《预防未成年人犯罪法》则将未成年人犯罪记录扩展至犯罪记录、涉罪记录和行政违法记录，这不仅包含“前科”，还包含“劣迹”，其制度实效几乎可以扩展至未成年人所有的“坏孩子”印记。那么，对于轻微罪犯罪记录封存的范围要不要扩展至犯罪记录、涉罪记录和行政处罚记录？又如，考虑到中国是熟人社会，公众的知情权有必要向未成年人让步，2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《高法解释》）还规定了“口头封存”，对于公开审理但可能需要封存犯罪记录的案件，一般不得组织人员旁听，有旁听人员的，也应当告知其不得传播案件信息。那么轻微罪犯罪记录封存制度在封存方法上要不要也借鉴《高法解释》中规定的“口头封存”，禁止旁听人员传播案件可能封存犯罪记录的案件信息呢？上述问题，都值得深入思考。

　　（二）两种犯罪记录封存制度之衔接

　　在“轻微罪犯罪记录封存制度”正式提出之前，我国犯罪记录封存制度在犯罪人18岁前后的前科处遇问题上出现了断层。我国当前对于未成年人犯罪记录封存并没有案件范围的限制，但这也意味着，在18周岁当天所犯被判五年（含本数）有期徒刑以下的罪，可以对犯罪记录进行封存，封存犯罪记录后的行为人在复学、升学、就业等方面不受歧视。但假如行为人是在18周岁的第二天犯罪，哪怕属于轻微犯罪，只要构成犯罪受到刑事处罚，就无法对犯罪记录进行封存，从而无法享受到犯罪记录封存在复学、升学、就业等方面制度优惠。尽管“一刀切”的规范在形式上符合法律的规定，但却并未充分考虑未成年人与成年人犯罪在前科处遇方面的衔接问题，尤其是刚满18周岁犯下轻微罪而可能遭遇严重的附随后果，“一天之差，天上地下”。

　　除实现以年龄为核心的“未成年人”与“成年人”犯罪记录封存的衔接以外，制度执行的主体也具备衔接的可能，如当前对于未成年人犯罪记录封存采用的是“分段负责、互相配合”的原则，当终局性的判决、裁定或决定产生，涉及该案办理的公安机关、检察机关、法院和司法行政机关都应当成为犯罪记录的封存主体。封存即为保密，因此，一些拥有法定查询权限的单位或个人，在获授权查询犯罪人记录后，也理所当然成为保密的义务主体。实践中已获检验的经验或教训，在衔接的过程中无疑成为宝贵的样本，使轻微罪犯罪记录封存制度更具生命力和合理性。

　　（三）异同之外：制度的“留白”问题需关注

　　既有的未成年人犯罪记录封存制度虽然解决了一些“急难愁盼”的问题，但仍有一些制度留白，除了前文论及的已封存犯罪记录诉讼效力问题外，还有对考察期的设置问题，一直被认为是未成年人犯罪记录封存制度的缺失。如有学者提出，由于“我国未成年人犯罪记录封存制度的研究与设计对未成年人是否矫正成功缺乏必要的关注……导致法条设计时，没有通过设置考验期、申请人主动申请等方式来审查未成年罪犯的再犯可能性大小，不能有效敦促未成年罪犯积极接受教育改造”。还有学者从比较法的视野出发，指出“对于未成年人犯罪记录封存的条件规定只有宣告刑一个标准——不需要涉罪未成年人申请、不需要考察、不论罪名……这种类型的犯罪记录封存制度实属罕见，从某种程度上说，其并不利于促进未成年罪犯重新融入社会，也不利于社会安宁的保护”。这些制度的留白，充分说明既有犯罪记录封存制度的设计还不够精密，抑或没有受到足够的重视。伴随着犯罪记录封存话题的“由冷转热”，上述两大制度之异同和制度留白，应当在审视的基础上深入论证，笔者也将在本文的“制度构想”部分，对上述问题进一步揣度。

　　轻微犯罪记录封存和未成年人犯罪记录封存制度，代表了不同利益的个人和群体对犯罪记录制度的不同需要，“人类文明的进步史，从来都是一部宽容异端和怜悯弱者的历史”。围绕着“怜悯弱者”的主线，我国业已构建了未成年人犯罪记录封存制度，而围绕“宽容异端”为主线的轻微犯罪记录封存制度，才刚刚起步，从基本体系构想的视角，应当对以下几大问题进行重点探讨。

　　（一）何为“轻微犯罪”

　　以构建差异化的犯罪记录封存为制度目标，“什么是轻微犯罪”便成为解决所有问题的关键索引。当前我国的立法中，并未明确“微—轻—重”罪的分层标准，而“轻微犯罪”这种表达方式更不多见，由此也容易引发一些争议，究竟什么样的轻微才叫“轻微犯罪”？是情节轻微，还是结果轻微？党的二十届三中全会《决定》所提出的“建立轻微犯罪记录封存制度”，是我国最高层的政策表达，这必然要与我国轻罪化背景下刑事理论和实践的发展相契合。因此，从这个角度来分析，“轻微犯罪”便不是一种生活语言，而是一种十分严谨的法律术语，与我国刑法学界正在探讨犯罪分层有着密切联系。

　　当前的实体法理论中，微罪体系依附于轻罪体系，实体法层面对于“微罪”的界定争议，并不影响将微罪和轻罪一起纳入轻微犯罪记录封存的范畴。程序法层面，如果对“轻罪”犯罪记录进行封存，那么“微罪”犯罪记录肯定也在封存范围之内，如果要设置考察期的情况下，则需要进一步考虑二者之间的区别。

　　此外，还有一个非常现实的问题，对于“轻微犯罪”的界定，应当采用“法定刑说”，还是“宣告刑说”？我国立法虽然尚未明确区分重罪和轻罪，但将法定最高刑为三年有期徒刑以下的犯罪划分为轻罪已经成为主流观点。从实体法角度来看，轻罪的界定是一个规范抉择现象，在学界关于法定最低刑“5年说”“3年说”和“1年说”中，“3年说”获得的支持最多；但从程序法角度来看，当前我国对于未成年人犯罪记录封存采用的是“宣告最低刑”，如果在“3年说”的基础之上也以“宣告最低刑”为轻罪犯罪记录封存的上限，那么一些在法定最低刑“3年说”以上的重罪辅之以从轻、减轻、从宽的情节后，也有可能作为“宣告刑轻罪”纳入犯罪记录封存的视野。这样一来，就要在审前对“可能封存犯罪记录”的预判提出了更高的要求，而实际情况也会比较复杂：第一种情况是检察机关量刑建议为“宣告刑轻罪”，法院也予以采纳，两方皆大欢喜；第二种情况是检察机关量刑建议为“宣告刑轻罪”，法院实际宣告重罪，则审前的犯罪记录封存预备工作都成了无用功；第三种情况是检察机关量刑建议为“宣告刑重罪”，法院实际宣告轻罪，此时虽然可由法院在宣判后及时启动犯罪记录封存，但庭审和庭前相关信息已经公开，实际封存效果可能会大打折扣。从上述观点来看，“宣告刑”的封存范围和复杂程度远大于“法定刑”，改革初期采用法定最低刑的“3年说”相对较为可行和便于操作，待改革积累一定的成熟经验，可再考虑将封存标准扩大至“宣告刑轻罪”。

　　（二）如何设定封存范围

　　对轻微犯罪记录封存范围的设定，旨在明确其上限与下限。上限的设定在上文的论述中已经澄清，改革初期可以法定最低刑的“3年说”作为轻罪的标准，也即犯罪记录封存的上限。同时考虑到罪名本身具有的规范评价功能，规定一些特定罪名作为犯罪记录封存制度的例外，如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等社会危害性较大的犯罪。相对来说，下限的设定则较为复杂，当前我国未成年人犯罪记录封存制度将封存范围扩展至犯罪记录、涉罪记录和违法记录，那么轻微犯罪记录封存的范围要不要效仿之，将封存范围下限扩大至涉罪记录和违法记录？

　　所谓涉罪记录，即被追诉人因涉嫌犯罪而进入刑事诉讼程序，但最终被不予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉，以及在此进程中被采取强制措施所被记载的客观情况。涉罪记录经常被视为被追诉人的前科或“污点”，对其封存是可取的，但也应当注意个别实际情况。如我国刑事诉讼中有五种不起诉，分别是法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉、附条件不起诉和特别不起诉，对于后四种不起诉，均会给被追诉人带来明显的不利影响，理应纳入封存范围。但第一种法定不起诉，有些情况并不会给被追诉人带来不利，如因防卫过当被采取刑事强制措施，后经检察机关依法审查后纠正认定为正当防卫而被不起诉的，属于法定不起诉，参考2018年发生在福州的“赵宇案”，此种情形不仅不应封存，还应当及时向社会公开案件的来龙去脉，还被追诉人清白，也有助于弘扬社会正气。因此，对于法定不起诉应当区分两种情形：一种是公布涉罪记录会给被追诉人带来不利影响的，应当及时封存；另一种则是公布涉罪信息不会给被追诉人带来不利影响的，但由于本质上仍然属于涉罪记录，可以由被追诉人选择是否需要封存。

　　所谓违法记录，即违反行政管理秩序行为的记录，常常与犯罪记录并列使用，且均属于广义上的“前科”。违法记录主要包含两种情况，一种是行刑反向衔接的案件，检察机关作出不起诉决定后，被不起诉人的行为仍需接受行政处罚的，则移交给行政机关对行政违法行为进行处理所产生的记录；另一种本身实施的就是违法行为，如违反《治安管理处罚法》的卖淫、嫖娼、吸毒等行为所产生的记录。本着“举重以明轻”的当然解释，在轻罪犯罪记录封存制度的构建中，理应对违法记录也应一并封存。但实际情况可能要远比“举重以明轻”的当然解释要复杂。就前者而言，本质上属于进入刑事诉讼程序后“出罪”的衔接程序，其违法记录与涉案记录具有强关联性，将违法记录一并纳入封存范围，争议不大。但就后者而言，情况有可能会因人而异，其中最为突出的是“劣迹艺人”的违法记录处置问题，艺人吸毒嫖娼和普通人几无差异，完全看不出其有任何利用职业、职务便利的因素，但两者所面临的后果却截然不同。艺人吸毒嫖娼等违法行为被查处后，其附随后果就是“终身禁演”。如果说对普通自然人的违法记录封存具有理论正当性，那么对“劣迹艺人”的违法记录封存也应当可行，但这样就会导致“封杀令”的无效。甚至有不少因嫖娼而被封杀的艺人是“惯犯”，如果不对其封杀，任由其以清白人设继续活跃在银幕舞台，恐怕会给青少年的成长带来不良示范。如此，违法记录的封与不封，便陷入两难。

　　解决这一“两难”困境的关键，在于把握违法记录所带来的附随处罚限度，在维护社会秩序和实现行为人权利之间寻求平衡，这也是违法记录封存的根本立足点。“封杀令”受到质疑的原因在于其制裁期限不明，动辄终身封禁，对比《刑法修正案（九）》中一般3-5年的行业禁止期限，“封杀令”有过度制裁之嫌。事实上，对于艺人进行封杀原因不仅包括违法行为，还包括失德行为，我国现有的做法都是“一禁了之”，这种雷霆手段虽然符合对违法行为的特殊预防，但对此引发的权利保障问题却缺少应有的关注。上述因素综合起来衡量，对于“劣迹艺人”这一类群体违法记录封存问题值得考量，对违法附随后果的压缩、优化也亟待解决。而对于普通自然人而言，由于其一般不具备明星艺人一样的社会地位和影响力，较难对其他社会公众起到“示意”作用，因此应当按照“举重以明轻”的原则，将违法记录封存纳入轻微犯罪记录封存的处理体系当中，从而实现我国司法体系相关规定的内在一致性。

　　（三）封存主体及责任

　　2022年《实施办法》对于未成年人犯罪记录封存，确立的是一种多主体、全流程参与模式，轻微犯罪记录封存制度的构建，可以借鉴这种模式。

　　首先，应当明确落实封存工作的狭义主体，按照公安机关、检察机关、法院、司法行政机关四机关“分工负责、配合制约”的原则，一方面，对属于各自职权范围内的轻微犯罪记录封存工作，进行各负其责、分段管辖，从现有未成年人犯罪记录封存制度来看，封存的对象既包括审前的侦查、起诉阶段的记录，也包括审判和执行阶段的记录，这无疑给传统以办案为核心的公安司法机关提出了新的挑战，除了办案外还要对被追诉人是否符合犯罪记录封存条件进行预判，既要提前做好封存准备，也要在嗣后全方位执行；另一方面，对于司法机关作出的终局性的判决、裁定和决定，同时符合轻微犯罪记录封存条件的，其他机关应当予以配合，对于其中出现衔接不畅，或是有部门单位不配合落实的情况，应当发挥检察机关的法律监督作用，以纠正违法的形式监督法律的统一实施。

　　其次，犯罪记录封存本身是一种保密机制，势必要收紧公众获知轻微罪犯罪人涉案信息的渠道，需要广义的主体配合犯罪记录封存工作的落实。这不仅包括因工作关系获知封存信息的其他行政机关、单位、组织、社区、街道等的工作人员，还要考虑到当下的媒体平台已经成为最主要的用户、内容集散地，经营方有责任、有义务参与到轻微犯罪治理中来，当发现有对封存的犯罪记录通过平台进行泄露、传播的，平台应当发挥技术优势，及时切断信息的传播途径。

　　再次，当前我国的两大司法文书公开渠道，分别是最高人民法院主办的裁判文书网和最高人民检察院主办的12309检察服务网，也应当对案件的信息公开进行必要的限制，对于需要封存的司法文书且确有网上公开必要的，也应当对诉讼主体信息进行匿名化处理。一些公开的司法文书为数据来源的大数据公司，也应当对已经“下架”的文书及时删除，而不能仅仅出于利益考虑继续披露、传播文书内的犯罪记录。

　　（四）考察期设置与否

　　一般认为，只有犯罪人已经改过自新并且不具备再犯的可能性，消灭相关犯罪记录才具备可行性。犯罪记录的保留功能主要在于发挥社会防卫的特殊作用，究竟是以刑事程序的终结为时间节点自动封存犯罪记录，还是以此为起点设置一定的考验期再来决定是否封存犯罪记录，涉及对犯罪人的保护和社会保护之间的平衡问题。因此，有学者主张对轻微犯罪记录是否封存设置一定时间的考察期，“考察期限内犯罪附随后果伴随犯罪人，考察期届满后对考察合格的人员的犯罪记录进行封存”，具体的设置路径方面，有学者提出“按照分段的方式，比如判一年以下的，案件终结以后马上进行封存；判一到二年之间的，判决执行完毕2年以后封存；判二到三年的，判决执行完毕3年后封存”。对上述观点，笔者认为应当深入论证、科学考量，设置考察期的初衷固然不错，但却会产生两大问题：一是考察期内是否允许他人查询、公布案件记录，如果允许查询或公布，那么犯罪记录泄露、扩散的风险就会增加，互联网时代犯罪信息一旦传播便与公开无异，等到考察期满后再封存，意义已经不大；二是对于轻微罪的行为人来说，本身社会危险性就不大，通过刑罚基本已经能够实现矫正的目的，设置较短时期的考察期意义不大，相较于公开犯罪记录的行为人，被封存犯罪记录的行为人显然会更加珍惜来之不易的眼前生活，再次犯罪意味着付出更高的代价和成本，因此其再犯的动因反而会变小。因此，即使需要设置考察期的，也应当是“先封存、后考察”，即对于符合封存条件的犯罪记录，应当一律先行封存，自行为人被“程序出罪”或刑罚执行完毕后的一定期限内，如再次犯罪或违法相关禁止性规定，应当对犯罪记录解封；未违反的，则犯罪记录自始封存。

　　（五）封存的诉讼效力

　　在未成年人犯罪记录封存制度中，被封存犯罪记录的诉讼效力便是一个饶有争议的话题。犯罪记录封存后，能否对其进行刑事评价以及如何评价，目前来看，在未成年人犯罪记录封存制度中理解不一、做法矛盾，这一问题在成年人的犯罪记录封存制度中，也同样存在。

　　第一，是否成立一般累犯。我国《刑法》第65条明确规定了未成年人犯罪不构成一般累犯，从法解释学的角度来看，该条规定基于对未成年人的特殊保护，而非因犯罪记录封存而无法评价所致，进言之，根据该条规定，即使未成年人前罪为五年以上有期徒刑的犯罪，不符合封存条件，但仍然不可认定为累犯，这是由未成年人的年龄所决定的。那么，成年人轻微犯罪的记录被封存后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，能否成立一般累犯？笔者认为，此种情况应当认定成立一般累犯，原因主要在于：其一，轻微犯罪记录封存是一般保护而非针对未成年人群体的特殊保护，从现有《刑法》第65条的立法设计来看，未将犯罪记录封存作为一般累犯的例外情形；其二，根据刑罚理论，受过刑罚处罚的行为人如若再次犯罪，说明该行为人具有较强的人身危险性，应予以从重处罚，但“再犯”的范围过于宽泛，刑法中的一般累犯制度通过严格规定“再犯”的时间条件和前后罪条件，已经限缩了一般累犯的适用范围，若被封存犯罪记录的行为再次犯罪符合一般累犯的条件，说明犯罪行为人具有较强的人身危险性，再次释放后亦可能危害社会，应当适用一般累犯。

　　第二，是否成立特别累犯。无论是构成特别累犯还是毒品再犯，都以前罪之犯罪记录存在为前提，问题的关键在于已被封存的犯罪记录能否成为特别累犯和毒品再犯的评价依据。由于立法的语焉不详，当前对于被封存犯罪记录的未成年人能否成立特别累犯，实践争议不断。笔者认为，从《刑法》第65条一般累犯和第66条特别累犯的法条设计来看，第65条未成年人排除一般累犯的范围作为但书条款，与主文衔接恰当、唇齿相依，符合“但书不得与其所限制的先行条文分离”以及“有意将明知为不同者，等同视之”的立法原理，而在第66条明显没有但书条款存在的空间或可能。此外，适用特别累犯的三类犯罪，不仅在于其潜在的严重社会危害性，还在于其可能给国家安全、政治安全带来特殊的危害，因此，即使是未成年人再犯时也可以成立特别累犯。同理，成年人犯罪记录封存后再犯特别累犯的三类罪，也应当成立特别累犯。

　　第三，是否成立毒品再犯。对此有观点认为，虽然我国《刑法》第356条规定了毒品再犯，却像特别累犯同样没有但书的“不满十八周岁的人犯罪的除外”，但根据“举重以明轻”原理，未成年犯不成立一般累犯，当然不成立更轻的毒品再犯，同时累犯不得适用缓刑和假释，而《刑法》却未规定毒品再犯不得适用缓刑和假释，足以看出《刑法》其“轻”之所在。但这一观点直接推广至成年人犯罪记录封存制度中，逻辑上却不畅通。原因在于，前文已经论证了成年人被封存犯罪记录后仍可构成一般累犯的原理，“举重以明轻”在此处难以行通。此外，从我国对毒品犯罪“零容忍”的主张和毒品犯罪极易再犯的特点来看，此类犯罪人的社会危险性（以再犯可能性为核心）极高，因此《刑法》第356条对此提出“从重处罚”，也并未设置与其紧密衔接的但书条款，随意将未成年人排除至少违反了罪刑法定原则。实践中有法院以“绝对保密”为由将未成年人犯罪记录视为前科消灭，其实是犯了前科消灭与犯罪记录封存相混淆的错误，完全可以通过适当的技术手段对犯罪记录处理后加以援引或评价，这并不违反保密要求。

　　第四，是否适用径行逮捕。我国《刑事诉讼法》第81条第3款规定了“曾经故意犯罪”的径行逮捕，但却并未明确规定封存犯罪记录的行为人再次犯罪后且可能判处徒刑以上刑罚的，是否应当径行逮捕。这直接导致了实践中出现两种做法，一种做法是，有的办案人员认为既然犯罪记录已被封存，就不能成为径行逮捕的援引依据，因而采用的是一般逮捕中审查“社会危险性”的做法，而不采用径行逮捕；另外一种做法则是，有的办案人员认为，被封存的犯罪记录属于《刑事诉讼法》第81条规定的曾经故意犯罪的情形，故而将被封存的犯罪记录作为是否适用径行逮捕的考虑情节。笔者认为，根据《实施办法》，采取强制措施的记录应当予以一并封存，但检察机关在审查批准是否径行逮捕的环节，具体记录并未向社会公布，即使不做特殊的技术处理，援引的犯罪记录一般仍处于保密状态，因而，在批准逮捕环节援引和评价被封存犯罪记录的做法，并无不妥。实践中还有检察机关，将未成年人被封存的犯罪作为羁押必要性审查的依据，这显然属于自我的扩大解释，我国《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）中并无此类羁押必要性审查的情形。因此，在成年人犯罪记录封存中，该原理同样适用。

　　综上，笔者认为，未成年人犯罪记录封存后再犯罪，不成立一般累犯，但可成立特别累犯和毒品再犯。成年人轻微犯罪记录封存后再犯罪，既可能成立一般累犯，也可能成立特别累犯毒品累犯，即对于成年人犯罪记录封存后再犯罪的，可以在后罪中援引和评价，但如果前罪不符合犯罪记录公开披露的条件，则应采用技术性手段继续保密。而无论是成年人还是未成年人，将其被封存的犯罪记录应当可以作为《刑事诉讼法》第81条规定的径行逮捕之依据，也并无不妥。

　　（六）认罪认罚案件中的犯罪记录封存

　　轻微犯罪记录封存制度的构建，不仅仅是一项司法制度的改革，还将为同样具有轻罪治理功能的认罪认罚从宽制度注入新的内容。对于轻微犯罪的被追诉人，在刑罚的附随后果大幅削减后，“从宽”的实际后果将变得更具有“优惠”，此举无疑会强化轻罪犯罪中被追诉人认罪认罚的主动性。

　　当然，如果“轻微犯罪”的界定采用“宣告刑”而非“法定刑”，那么一些原本是超出轻罪临界的重罪案件，经过认罪认罚和从轻、减轻的处置后，最终将有可能在三年以下有期徒刑量刑，从实然角度来看，这种情况是否符合封存之条件，存在进一步探讨的空间。从当前未成年人犯罪记录封存的实施来看，采用的是“宣告刑”说，这与当前学界所主张的轻罪“法定刑”说，并不一致。因此，从实体法和程序法的两元视角来看，在“宣告刑”说和“法定刑”说如何抉择，各有利弊。如果选择“法定刑”说，符合当前实体法学界的主流观点，也有容易界定、便于操作之优点；而如果采用“宣告刑”说，则有助于扩展认罪认罚从宽制度的发展空间，也可以为控辩双方的协商增加多一重依据。

　　不过需要注意的是，我国当前认罪认罚从宽制度中并未实现控辩平等协商，以形式意义上的具结书为例，一直被认为是一种“诉讼契约”，检察机关针对被告人认罪认罚后上诉所进行的反制型抗诉，也被认为是对被告人违约责任的追究，但契约强调缔约平等和缔约自由，需经缔约方共同署名后才会生效，而具结书仅由被告方签字，内容一般也只包括被追诉人所认之罪、所认之罚以及同意适用的程序，不涉及对控辩双方权力（利）义务的约定，更像是保证书。而被追诉人所面临的刑罚以及附随后果，往往也是其最为关心的一项内容。如果最终探索构建的轻微犯罪记录封存制度设置了考察期，大概率应当是“刑罚越轻、考察期越短”，轻罪和微罪之间的考察期也会有所区别，这必然会成为被追诉人在认罪认罚前的重要考量因素。但从目前来看，这其中潜在着控方的“筹码化”风险，而辩方只能被动地选择接受还是不接受。

　　在破解犯罪圈扩张所带来的刑罚附随后果负面化难题上，我国并未将前科消灭作为改革方向，而是选择了更为复杂的犯罪记录封存制度。即使已经有日臻成熟的未成年人犯罪记录封存制度作为参照，但作为一般保护的轻微犯罪记录封存制度，却不可能在简单“嵌套”既有的制度框架后一蹴而就。根据国家统计局的数据，最近一年成年犯罪人的总数是未成年犯罪人总数的约50倍，这就要求对于制度的论证和设计更加精密，任何一个环节的疏漏都会产生巨大的连锁反应。或许这些问题在过去的未成年人犯罪记录封存制度还不明显，但2012年《刑事诉讼法》实施该制度以后，实践中对其“查漏补缺”居然花了十年时间。这种情况对于可能有着约50倍差距的轻微犯罪记录封存制度来说，将是不能承受之重。

　　此外，尽管从当前看来，未成年人犯罪记录封存制度在挽救“折翼天使”、为其复归社会扫清障碍方面起到了诸多积极作用，但犯罪记录封存真的是应对刑罚附随后果异化的终极出路吗？事实上，早在未成年人犯罪记录封存制度构建之初，就有观点提出，“犯罪记录封存”不等于“前科消灭”，两者之间存在较大的差距，未来继续的方向，应当是在对不合理的刑罚附随后果进行削减、优化的同时，逐步走向“前科消灭”。对此，笔者表示赞同。其背后的深层次逻辑在于：“前科消灭制度能够有效消除犯罪记录以及由此产生的规范性评价和非规范性评价，去除犯罪人标签，消解社会对他们的歧视和不平等待遇，保障犯罪人的人权，促进他们复归社会，这无疑是践行中国式法治现代化所追求的良法善治的完美注脚。”当然，在现阶段还有很多民众还很难接受消灭犯罪人前科“消灭”这一说法——已经发生的事实，怎么可能说消灭就消灭呢？需要明确的是，前科消灭制度所要消除的是附随后果中的不利评价，而非犯罪事实。无论是“犯罪记录封存”还是“前科消灭”，都无法消灭或改变已经发生过的犯罪事实。

　　差异化的犯罪记录封存改革思路符合我国国情和当下改革之所亟，无论是未成年人犯罪记录封存制度，还是亟待构建的轻微犯罪记录封存制度，都是将治理的目光集聚于轻罪领域，但待到轻罪及微罪得到有效治理后，如何治理重罪附随后果的负面效应，是我们必须直面的话题。而从本文论及犯罪记录的援引、评价，累犯、再犯的认定，以及考察期设置等方面的逻辑自洽来看，前科消灭更为契合，这就类似于公民个人信用记录定期消除制度，尽管看起来是被覆盖的不良信用，是一种已经发生过的既定事实，但从评价层面被擦除后，公民的个人信用可得以恢复，其设置的考察期也更具有合理性。当下犯罪记录封存制度从“未成年人犯罪”扩大至“成年人犯轻微罪”，未来要朝着全面治理的进路出发，构建差别化的前科消灭制度，或可成为犯罪记录封存改革的终极面向。

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