《法学杂志》2024年第6期要目

【研究阐释党的二十届三中全会精神专题】

1.经济法回应新质生产力发展的法理逻辑与制度优化

作者：蒋悟真、王浩楠（华南理工大学法学院）

内容提要：加快发展新质生产力是推动经济高质量发展的内在要求和重要着力点，已经成为国家战略层面的核心任务和重要社会共识，事关中国式现代化建设全局。依循党的二十届三中全会精神，新质生产力的发展亟须相关体制机制的健全，形成与新质生产力相适应的生产关系。新质生产力与经济法之间基于政府与市场的复杂关系呈现出耦合联系：一方面，新质生产力发展对生产关系的变革引领经济法从目标和机制层面向新质经济法方向优化；另一方面，经济法以最有利于实现社会整体利益的方式，从技术突破、要素配置、产业转型三个方面反作用于新质生产力发展。首先，技术突破需要经济法以激励型模式，通过财税与金融等制度工具的优化，弥补要素供给的市场机制之不足；其次，要素配置需要包容型经济法有效维护公平竞争的市场秩序，破除阻碍资本、数据、技术等关键要素优化配置的经济性垄断和行政性垄断因素；最后，产业转型依托于协调型经济法，通过优化产业结构法、产业规划法等具体制度，推动在产业结构与产业布局层面实现产业平衡发展。

关键词：新质生产力；创新发展；激励型经济法；包容型经济法；协调型经济法

【主题研究·民法典合同编通则司法解释】

2.超越代表权法定限制缔约行为的法律评价

作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：《合同编通则司法解释》第20条首次将法定代表人越权缔约行为区分为超越法定权限和超越意定权限，并分别赋予其不同法律效力。对超越法定权限缔约行为的评价受制于我国法定代表人制度的两个刚性约束，即严格区分代表与代理以及代表机关法定。在法网严密的现代管制社会中，评价超越法定权限缔约行为涉及两种难以调和的价值：推定知法的法治原则与信赖保护。代表权法定限制的实质是就特定事项对法人意思形成的法定程序要求，体现的是法人意思形成的程序正义，其性质为自然法规范，故推定相对人应知和要求相对人尽合理审查义务并不苛刻。此时，相对人应循法审查法人章程。合同法应承认法人意思形成过程对合同效力的影响，认定超越代表权法定限制的缔约行为为法定代表人而非法人的意思表示；法人有权选择合同对其是否成立，但不应对相对人承担赔偿责任。法定代表人不承担履行合同的义务，但应对相对人承担赔偿责任。现行法容易使法定代表人的角色从法人的意思表示机关跃升为“负责人”，突破法人治理的制衡机制，未来立法可考虑建构统一的法人意思表示制度，淡化代表和代理的差异，并建立代表人（代理人）公示登记制度。

关键词：法定代表人；表见代表；越权行为；《民法典》第61条；《民法典》第504条

3.可得利益计算规则的协调与完善

——以《民法典合同编通则司法解释》第60—62条为中心

作者：张家勇（苏州大学王健法学院）

内容提要：可得利益的计算是违约赔偿范围确定中的难点，“合同编通则司法解释”填补了《民法典》规定的不足，使违约赔偿规范体系得以完善。在规范体系上，《民法典》第584条确定了包括可得利益计算在内的违约赔偿的一般标准，替代交易法与市场价格法为可得利益的替代性计算方法，且前者原则上优先于后者适用，例外情形下二者可以同时适用；利润法为特殊的可得利益计算规则，原则上适用于合同未解除且难以适用前述替代性方法计算可得利益的情形。定期继续性合同解除情形的可得利益赔偿规则亦属特殊规则，在承认违约方诉请裁判解除的前提下，司法解释规定也可类推适用于该种情形。酌定赔偿法本属损害赔偿的一般规则，但本司法解释将其限定于可得利益的酌定情形，故亦属可得利益计算的特殊规则。其中，违约获益仅作为酌定赔偿因素，而非单独的违约赔偿标准，在凸显规范灵活性的同时，与现行法也更为协调一致。

关键词：可得利益；替代交易；酌定赔偿；合同编通则司法解释

4.论格式条款的订入控制与效力控制

——以《合同编通则司法解释》第9条、第10条为中心

作者：赵童（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：格式条款控制彰显不同维度的公平价值，是交换公平与分配公平的凸显，亦有程序公平与实体公平的追求。格式条款订入控制确保缔约过程的公平，且明确将提示与说明义务的举证责任分配给提供方，乃程序正义之体现；格式条款效力控制确保合同内容客观、公平，侧重的是实质正义。格式条款的订入合同应满足提示与说明义务的积极要件，《合同编通则司法解释》第10条的异常条款宜作为订入合同的消极要件。采用知情同意的原则来判断格式条款是否订入合同，知情同意是格式条款相对方在了解格式条款的风险基础上作出接受格式条款的意思表示，且签字行为并不完全能够证明作出了知情同意。契约自由与格式条款控制应取得平衡，私法自治仍作为合同法的原则，控制则以必要为限，订入控制和效力控制都不应逾越必要限度。订入控制和效力控制是动态的相互补充关系，何者为主次，还须考虑不同合同的特殊性，如保险合同以内容控制为主，电子合同以订入控制为主。

关键词：格式条款；公平原则；提示与说明义务；异常条款；效力控制

【探索与争鸣】 

5.股东失权制度研究

作者：曾祥生（广东财经大学法学院）

内容提要：《公司法（2023）》中引入了股东失权制度，既有利于完善我国的公司资本制度和公司股东瑕疵出资责任体系，也有利于保护公司各利益相关者的合法权益。股东失权制度的构建和完善须基于股东资格与股权的相对分离，遵循公司法的团体法属性，体现利益平衡理念，也应以合同解除规程及团体法思维的结合为基础。股东失权制度和股东除名制度是两种不同的制度，虽有竞合之处，但在适用上相对独立且互补，才能形成规制合力。股东失权制度的进一步完善，不仅需要通过司法解释扩张适用条件范围、完善失权流程设置以及明确失权后相应股权的处理程序内容，还需要对失权股东的法律责任予以体系化，明确失权股东以及相关利益主体的法律责任内容及责任方式，摒弃股东失权后其瑕疵出资责任当然豁免的错误观念。

关键词：股东失权；出资责任；减资程序；股东除名

6.当事人申请取证制度的体系性构建

作者：肖建国、商盾（中国人民大学法学院）

内容提要：现代型诉讼案件中，证据偏在问题日益凸显，负有举证责任的当事人往往面临无法有效取证的问题，导致其承担诉讼不利的后果。顺应实践需求，我国民事诉讼中赋予当事人多种申请取证的渠道，但各申请取证制度体现“各自为政”的碎片化问题，制度适用上无法贯通，而是相互独立和隔离，减损了申请取证制度的实践价值；体系化的缺位造成申请取证制度功能的竞合与挤压，与缓解取证难的制度目标相去甚远。证据提出命令具有立法和效率上的优势，扩张其适用主体至第三人的证据提出命令可以吸收证据调查令的功能，并成为一项统括性的民事证据收集制度。加之申请法院调查取证的兜底性设计，从而构建以扩张后的证据提出命令为优先，申请法院调查取证为补充的我国民事诉讼申请取证体系。

关键词：民事诉讼；申请取证；证据提出命令；申请法院调查取证

7.论我国公共服务法治化的核心命题与制度安排

作者：李昕（首都师范大学政法学院）

内容提要：确定公共服务的范围、明确政府责任、整合分散化的制度，并确保改革的合法、有序，是公共服务法治化面临的四大难题。在走向法治的过程中，政治、经济与法律的互动决定着我国公共服务法律制度完善的内在逻辑。分类分级、政府责任、组织形态构成公共服务法律制度的核心内容。复杂的法律关系、以任务为导向的制度设置、开放性的规范体系，以及具有整合功能的基本原则是公共服务法律制度的基本特征。

关键词：公共服务；政府职能；法治化

8.论正当防卫限度的合比例性解释

作者：马乐（大连海事大学法学院）

内容提要：防卫权应当受到合比例性原则的制约，否定防卫比例性要件的必需说并不可取。“无知之幕”下的理性人会对防卫的比例性要件表示赞同，合比例性原则与公众的正义直觉相符。防卫是否合乎比例与防卫所造成的实际损害无关，所谓的“结果过当”概念不能成立。“重大损害”是限缩防卫过当处罚范围的处罚条件，它不影响防卫过当的认定。针对严重危及生命、身体健康、性自由和人身自由的侵害，致命性防卫是合乎比例的。裁判者应当采取多重标准对非致命性防卫是否合乎比例进行判断。对单纯的财产侵害和轻微人身侵害不得使用致命性武力。特殊防卫条款系注意规定，该条款提示司法机关在判断防卫是否符合必要限度时不得以结果考察替代行为考察。

关键词：合比例性；防卫过当；必需说；基本相适应说

9.面向未来的人工智能刑事法律风险类型与治理

作者：周建军（云南师范大学法学与社会学学院）

内容提要：面向未来的人工智能技术严重威胁人类社会安全与福祉，具有人类社会务必整体防卫的重大性质，引发了基于自然政治的人工智能刑事法律风险的未来性质问题。根据类人属性和通用性质的变化，可以将面向未来的人工智能刑事法律风险划分为弱人工智能工具刑事法律风险和强人工智能“奇点变数”刑事法律风险。结合人工智能刑事法律风险防卫的信息刑法界面，形成了面向未来的人工智能刑事法律风险治理的理念和方法，包括人类的人工智能刑事法律风险治理理念、弱人工智能刑事法律风险协同治理和强人工智能刑事法律风险跨界治理的方法体系等。总的来说，就是要从“人是自然界的一部分”的理念出发，在人工智能刑法未来性质及其刑事法律风险防卫的根本任务的基础上，通过包括人类的人工智能刑事法律风险治理消除人机对立的因素，以奇点政治理性消解人工智能反控人类社会的重大危机。

关键词：人工智能；刑事法律风险；奇点；治理

【青年法苑】

10.刑事诉讼一审审理期限的迟延化反思与适时化调整

作者：刘芸志（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：我国一审程序中存在审理迟延现象，这会产生浪费司法资源、降低诉讼效率、妨碍实质真实的负面效应，其原因在于及时审判的理念缺失、期限的权利本位意识不足、延长类规则的审查制约机制不健全、法官绩效考核与司法资源分配失衡。为改善审理迟延情况，应当引入诉讼适时化理论，强调对审理期限相对妥当速度的调整和追求。在此基础上，确立期限不适时的反向识别标准，限制期限延长的适用条件和审批规定，构建审判迟延的程序制裁方式，从而实现对刑事审判进程的有效调控。此外，借助《刑事诉讼法》再修改契机，进一步明确集中审理原则、分离羁押期限与办案期限、探索期限的数字化调适预警机制、完善考核指标设置和司法职能分配，形成完备、系统、科学的审理期限制度。

关键词：一审审理期限；适时化；期限延长；羁押期限；司法考核

《法学杂志》创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，由北京市法学会主管主办。四十年来，《法学杂志》 以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的特色赢得了中国法学期刊中的较高地位，受到了中外读者的广泛欢迎，并被评为“中国中文法律类核心期刊”“中国人文社会科学核心期刊”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中国法学核心科研评价（CLSCI）来源期刊”。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 韩爽

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