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【论文】

1.“合宪性问题”的合宪性疑问

——从新《立法法》第110条谈起

作者：赵娟（南京大学法学院、南京大学—约翰斯·霍普金斯大学中美文化研究中心）

内容提要：新《立法法》第110条关于国务院等国家机关可以就“存在合宪性、合法性问题”的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例提出审查要求的规定，以及第112条关于审查机构可以针对“存在合宪性、合法性问题”的行政法规等提出予以撤销的议案、建议的规定，缺乏宪法根据，也造成了《立法法》自身规范体系的内在冲突和矛盾。在合宪性审查层面，审查的提出、启动、处理，均应遵循宪法确立的法律监督关系的运作规则，以《宪法》明确规定的“同宪法相抵触”的法治标准展开，立法不应在宪法标准之外扩展出“存在合宪性问题”标准，将法律监督关系混同于行政领导关系或其他控制关系。“合宪性问题”作为不确定法律概念，留给立法者在法律草案审议阶段加以裁量和判断，从而实现立法过程的自我合宪性控制，并无不妥，但它不是审查者依申请进行合宪性审查的条件，也不是为行政法规等审查对象被审查甚至最终被动议撤销的理由。合宪性审查不是目的而是手段，其本身也有宪法边界。

关键词：合宪性问题；合宪性审查；不确定法律概念；《立法法》

2.博弈视角下作品改编行为的决策标准

作者：孙阳（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：改编行为的规则构成决定了作品改编行为的法律性质，影响原作品著作权人与改编作者的行为决策。博弈模型提供了行为主体实施改编行为的收?益与成本分析结果，为改编行为的决策标准提供了合理的参照。当改编行为的规?则构成足够明确、具体且统一，原作品著作权人与改编作者对作品改编行为的法?律性质形成共识，双方对于改编行为是否受著作权法调整形成相同的判断。根据博弈模型的分析结果，共识情况下的决策选择有利于行为收益的增加与行为成本的减少。通过明确清晰的规则构成，原作品著作权人与改编作者对于改编行为的法律性质能够形成共识，这既为形成统一的决策标准提供参照，也能降低改编行为纠纷诉讼的发生频率。

关键词：改编行为；博弈模型；成本收益分析

3.被害人错误同意的法律效果：以归责判断为中心

作者：李宇田（中国社会科学院大学法学院）

内容提要：在判断有错误的被害人同意的法律效果时，首先要解决的是刑法是否应该保护被害人的个人法益的交易自由，肯定者被称为动态法益观，否定者被称为静态法益观。不同学说的思路又可以分为事实判断和规范判断两种，但这两种思路各有瑕疵。正确的方式应该是将法益是否被破坏作为判断错误是否会使同意无效的判断标准，在此基础上设计归责方案。在该归责方案中，首先判断错误和同意之间的因果关系，其次判断错误是否值得刑法介入，最后判断错误应该归责于被害人还是行为人。

关键词：被害人同意；动机错误；意思瑕疵

【评论】

4.民事执行的价值判断客观性：平等、公正与尊严

作者：魏小来（黑龙江财经学院人文学院）

内容提要：价值判断对民事执行的理性化指引和对自由裁量的合理限制，使其客观属性在民事执行中得到凸显。为了实现民事执行增强人民群众司法获得感、幸福感、安全感的功能价值，价值判断客观性对民事执行展现为实体性引导、程序性引导和伦理性引导，分别对应价值判断客观性的平等面向、公正面向和尊严面向。等是价值判断的基本原则，公正所衍生的优先权利是基本原则下的例外，而尊严则是价值判断更高层面的理想追求。在价值判断客观性的平等维度，根据“同等情况同等对待”的要求，执行法院应当保障民事执行当事人地位的平等和民事执行债权受偿的平等。在价值判断客观性的公正维度，根据现代民法体系弱式意义下的平等，执行法院应当以执行公正原则为正当性基础，探寻完全平等主义的缺陷和特殊情境下债权人优先性的实现路径。在价值判断客观性的尊严维度，要求执行法院依照法政策学目标推进案件、遵循善意文明执行理念基本原则和设计符合善意文明理念的执行方案。

关键词：民事执行；价值判断；公正；平等；人的尊严

5.书状先行：争点整理程序本土化探索

作者：李孟函（南京师范大学法学院）

内容提要：书状先行是由法官以指令形式指挥进程，借助网络媒介完成当事人之间诉答文书等书状交换的争点整理程序。这一程序在追求集中审理、提升诉讼效率的背景下应运而生，以德日书面型争点整理模式为蓝本，对于保障当事人的实体系争利益及系争外利益具有重要意义。然而，在书状先行本土化过程中，面临与我国当事人主义诉讼模式不完全契合，及因配套制度不足导致的实施受限等问题。为此，可以在当事人主义诉讼模式基础上优化职权主义配置，调和诉讼模式差异。同时，通过探索不同争点整理方式的协调策略，实现书状先行与我国既有制度的融合。此外，还应配置证据失权、证据收集申请等配套措施，帮助书状先行完成本土化改造。

关键词：争点整理；书状先行；当事人主义诉讼模式

6.合同成立争议中仲裁条款成立问题研究

——兼论仲裁协议独立性的内涵与适用范围

作者：林济东（武汉大学国际法研究所）

内容提要：讨论合同成立中仲裁条款是否成立需要先讨论合同成立争议中仲裁协议独立性能否适用，并提出在合同成立争议中判断仲裁条款是否成立的规则。仲裁协议独立性的内涵是仲裁协议具有地位上和效力上的独立性，其主要涉及仲裁协议与主合同之间的关系问题，而不直接决定仲裁协议是否具有效力和管辖权在法院与仲裁庭之间的分配。仲裁协议独立性应该适用于合同成立争议，因此双方当事人就合同成立存在争议时，应独立地先行地判断仲裁条款是否成立。在判断仲裁条款是否成立时，既需要聚焦于仲裁条款的协商过程本身，又需要解释当事人概括性的意思表示。在交换文本的订约模式中，若双方当事人开始协商且未就合同中的仲裁条款提出异议或协商后达成一致，则应认为双方之间的仲裁条款业已成立。

关键词：仲裁协议；独立性；可分性；合同成立；国际商事仲裁

7.买方垄断竞争损害的判断标准：从消费者标准到直接交易相对方标准

作者：沈年淦（中国政法大学中欧法学院、德国汉堡大学）

内容提要：买方垄断直接交易相对方并非消费者，故对消费者的影响并不明显且难以预测。传统卖方垄断所坚持的消费者标准适用于买方垄断场景时，不仅会使竞争损害的刻画脱离相关市场，还会增加证据的采信难度，造成私人诉讼等反垄断司法救济制度被架空。因此，应基于买方垄断的特殊性采用直接交易相对方标准，以更好地保护商品、服务产业链条上的直接交易相对方。在传统买方垄断市场中，直接交易相对方是初级产品市场或者中间产品市场的生产者和供应商，在雇佣市场中则是劳动者。以直接交易相对方标准构建买方垄断竞争损害判断标准，符合实质竞争原理，可以避免对竞争损害的刻画过于宽泛、降低假阳性错误的发生概率，是基于现实考量、立足竞争原理、符合实践需求的可行之策。雇佣市场作为买方垄断市场的特例，对于劳动者福利标准的刻画是直接交易相对方标准的成功实践，证成了直接交易相对方标准的合理性和可行性。

关键词：买方垄断；竞争损害分析；直接交易相对方标准；消费者标准

8.作为刑法解释限度的可能文义理论的展开

作者：范家康（云南大学法学院）

内容提要：根据可能文义理论，刑法解释不能超出刑法条文的可能文义。该观点源自刑法禁止类推解释规则，以推崇涵摄法的概念法学为法理基础。但是，涵摄法的缺陷、刑法文义的开放性和取代概念思维的类型思维，消解了刑法解释的客观限度。刑法解释属于价值判断，涉及的价值立场有生活意义、立法原意和真实意义，多元价值共塑文义边界，可能文义可以作为刑法解释的形式界限和价值枢纽。当发生价值冲突时，由于生活意义最符合刑法的公共交流属性，最契合刑法的正当性基础，最能发挥刑法的行为规范功能，所以应坚持生活意义优先的冲突规则。以生活意义解释刑法，有助于消灭国民法感情与法现实的龃龉。司法实践中，解释者应基于国民的语言理解和法感情认定生活意义。

关键词：刑法解释；可能文义；生活意义；国民法感情

9.盗刷返利红包二维码的刑法规制

作者：苏杨成（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：盗刷返利红包二维码的行为结构通常可以分为非法获取返利红包二维码与“扫码”取财两个阶段。返利红包二维码的性质为债权凭证，窃取随商品附赠的红包二维码实体载体构成盗窃。非法获取红包二维码数据的行为不宜认定为盗窃罪或非法获取计算机信息系统数据罪，扩张适用伪造有价票证罪或以财产犯罪预备犯处罚的方案亦不值得提倡。收购“二手”返利红包二维码数据的行为不宜认定为赃物犯罪。以盗窃罪或诈骗罪定性扫描返利红包二维码盗取资金的行为均存在疑问。以解释路径适用刑法应对网络时代新型侵财案件已显乏力，应及时增设计算机诈骗罪、非法制作数据罪、提供非法制作的数据罪、妨害业务类犯罪，以立法路径完善网络时代新型侵财犯罪刑事治理。

关键词：返利红包二维码；财产性利益；计算机诈骗；非法制作数据；债权凭证

10.指示的规范构造与指示行为瑕疵的救济路径

作者：姜旭（华东政法大学法律学院）

内容提要：在指示给付场合，若指示行为存在由指示受领人导致的表意瑕疵，且对该瑕疵为善意的被指示人已按照指示履行，为救济指示人且平衡三方利益，需解决的前提性问题为指示人能否撤销指示行为。指示为有相对人的单方法律行为，依意思自治，其法律效果为使第三人取得受领权限，但不包括使被指示人取得履行权限。指示行为同时伴随指示人给付目的的发出，当指示行为存在表意瑕疵时，与之一并作出的给付目的也存在同一瑕疵。由于指示行为被撤销后，被指示人需再次向指示人履行并承担指示受领人的破产风险，该效果无法平衡三方当事人的利益，因此应否定指示行为的可撤销性。指示人应通过撤销给付行为并向指示受领人主张返还不当得利的方式寻求救济。

关键词：指示给付；受领权限；不当得利

11.不动产出租人破产时管理人解除权的保留

作者：刘智博（吉林大学法学院）

内容提要：出租人破产时，若限制管理人的解除权，则不动产上设立的租赁合同不仅涉及债务人财产保值增值与承租人利益保护之间的平衡，更易滋生虚假租赁风险。仅靠占有不足以认定租赁关系真实，而破产撤销权则因追溯期限短暂、情形有限且举证困难而无用武之地。因此无论是禁止合同解除还是以美国《破产法》上的拒绝履行模式作为替代都不可行。究其根本，“买卖不破租赁”规则无法被照搬至破产程序。而基于不动产租赁合同继续性之特性应该允许管理人解除租赁合同。此时由破产程序负担承租人所遭受的损失是降低交易成本、减少这一制度设计带来的前破产效应的最佳办法，具体方式是将其纳入共益债务。

关键词：破产管理人；待履行合同；不动产租赁；虚假租赁

12.论被保险人“组成人员”之阶层判断标准

作者：王雪竹（南京大学法学院）

内容提要：实践中关于被保险人“组成人员”的判断标准，可分为属性标准与经济标准两类。基于法律关系、涵摄范围之不同，两标准并未非此即彼地存在，而是具有相异的应用场景。因此，宜采取阶层判断标准。第一层责任归属标准以“自己不能诉自己”为原则，包括自己责任、替代责任、穿透责任三种范式，并以穿透责任之控制权范围为边界。第二层保险利益标准基于社会现实的多变与公平原则的要求，面向无法由责任归属标准覆盖之情形，主要针对实质被保险人的判断，包括联合保险、第三人利益合同以及第三人利益条款等应用场景。

关键词：被保险人；损害填补；保险利益

【名作译林】

13.官员的头脑：法治主义和官僚

作者：末弘严太郎 著、黄晋 译（四川师范大学全球治理与区域国别研究院）

内容提要：法治主义会预先制定法律，旨在防止官员的专断随意。但是，这样有时会令官员反而拘泥于法律，显得不够灵活。相较于更为灵活的做法，有时官员为避免出现错误、承担责任，而更倾向于按照先例处理事务。所以，法治国家可能陷入官僚主义，能够防止该倾向的唯有官员尽力保持与普通人持有相同的想法。该方法成为防止官僚主义，维护法治主义的关键。应该如何去实现？一方面，依靠官员选拔之现代公务员制度，由来自普通人群的人担任官员，其与普通国民的思考方式相同，能更好地得到国民的认同。同时，官员不应该拘泥于法律，应该按良心和常识去行动，原因在于有且只有按良心和常识去行动才能让国民安心。另一方面，日本(高阶)官员不应指导国民，应该更为谦虚，官员的头脑与人民的头脑保持一致才是国家制度能够发展的最小限度的要件。此外，上级官员强令下级官员做一些行为，会导致下级官员盲目执行上级命令，或是为达到要求而欺骗，从而出现道德危机。最后，官员行事应该从法律束缚和上级命令束缚中解放出来。与其首先考虑法律，不如先考虑自己是人，应该按良心和常识去行动，并提高自身的修养。

关键词：法治主义；官员的头脑；官僚主义

【书评】

14.从性犯罪规制透视18世纪清朝的法律和社会变化

——读《中华帝国晚期的性、法律与社会》

作者：张浩浩（云南民族大学云南省民族研究所）

内容提要：社会发展影响着法律变迁，而社会特征也可以从法律规定的具体内容中得以呈现。自瞿同祖开创了“?法律社会史”的研究范式之后，学术界以法律为切入点探讨社会问题的论述不断涌现。21世纪以来，美国学界出现了关注中国传统法律问题的“新法律史”研究。其中苏成捷的《中华帝国晚期的性、法律与社会》一书尤其具有代表性。他在该书中将“性”“法律”“社会”三个领域结合，观察到18 世纪性犯罪的立法变化和司法实践中体现的“贞节崇拜”“性别焦虑”以及对社会边缘人的防范等内容，从而揭示了18世纪的清朝因为社会“内卷化”产生了大量社会边缘人危及社会“性秩序”的现象。同时，性犯罪规制的强化体现了雍正皇帝利用道德忠贞来维护王朝“家国同构”的社会秩序，以及男性人口过剩导致的性压抑对基本伦理道德秩序产生的冲击。不过苏成捷运用“新法律史”视角进行阐释，其中产生的一些问题值得进一步商榷。

关键词：18世纪；清朝；性犯罪

【南雍学术撷英（文摘类栏目）】

15. 南雍学术撷英：董事义务与责任

整理人：邱韵添