《上海政法学院学报》2024年第6期要目

【破产法专论】

1.保险公司风险处置制度新近发展及借鉴

作者：苏洁澈（浙江工商大学法学院、破产重组研究院）

内容提要：司法机关主导的普通公司破产程序难以有效处置陷入困境的保险公司，普通公司破产的启动标准、实体性和程序性的规则妨碍了快速处置风险。普通公司破产规则难以从宏观层面处置破产保险公司可能引发的系统性风险。为保险公司建立特殊的风险处置规则已经成为国际性的立法趋势，特殊风险处置制度由处置机关主导风险处置程序，建立“强制自救”、资产与债务剥离、桥保险公司等处置措施，赋予处置机关广泛的处置权以维持金融稳定。我国当前保险公司风险处置立法存在着碎片化的倾向，缺乏统一的处置理念和必要的工具。建立体系化的保险公司特殊风险处置制度有利于处置保险公司风险。我国应以当前修法为契机，建立多元化的处置措施，赋予处置机关必要的处置权限以实现金融稳定。

关键词：特殊处置程序；强制自救；保单持有人；桥保险公司；处置权；处置规则

【《民法典》背景下的公司法修改】

2.新公司法下“对赌协议”履行进路探析

——以厘清合同法与公司法的关系为前提

作者：罗开卷、周天娇（上海市第二中级人民法院，上海市浦东新区人民法院）

内容提要：合同法与公司法在规范层面系平行法，在价值取向上各有侧重，同时还在功能上相互协同。对赌协议履行困境背后的本质问题，事实上就是合同法与公司法关系的认定问题。公司法强制性规范在介入合同自治领域时应遵循“最小、必要”的基本原则，尽量避免影响合同效力或合同履行，完全坚持“公司法优先”理念并不利于商事纠纷的解决。公司法上的资本维持原则不构成对赌协议履行的绝对障碍，实体上的留存收益和资本公积均有可能作为履行对赌义务的资金来源，程序上的公司决议程序及债权人保护程序亦存在变通解释或改变进路的可能。新公司法新增的控股股东滥用股东权利时其他股东的回购请求权条款，以及类别股条款，为对赌协议的履行开辟了新的空间。

关键词：新公司法；对赌协议；履行不能；资本维持；合同自由

【刑法专论】

3.论轻罪治理语境下帮助信息网络犯罪活动罪的废除

作者：罗翔、左倩玉（中国政法大学，聊城大学、中国政法大学）

内容提要：帮助信息网络犯罪活动罪自设立以来数量急剧增长，适用范围不断扩张，与轻罪治理的主旨存在出入。其背后蕴含着实践中对帮助信息网络犯罪活动罪主客观构成要件认定过分松弛、甚至存在对主客观相统一原则的突破或规避等原因。这不仅无法实现精准打击、源头治理的目的，更有可能使帮助信息网络犯罪活动罪成为司法趋利的工具，无疑是对该罪设立初衷的严重偏离。对此，学界提出各种缩限帮助信息网络犯罪活动罪适用的路径，然而无论是独立构罪说、共犯正犯化说还是并存说，均无法在承认该罪独立属性的同时为其提供稳固基础。相较之下，量刑规则说对帮助信息网络犯罪活动罪共犯从属性质的承认为限缩该罪适用提供合理的解决思路。但量刑规则说并非一条通途，在理论和现实功利的双重挑战面前，最终走向末路。为了更好地实现轻罪治理，废除帮助信息网络犯罪活动罪是较合适的选择。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；结果偏离；限缩路径；量刑规则说

4.论我国行政刑法立法型构的空白预留限度

作者：刘泽鑫、蔡一军（上海政法学院警务学院、华东政法大学，上海政法学院警务学院）

内容提要：行政刑法规范罪状的部分内容须与之相衔接的行政法律规范填补，这在一定程度上成为刑法入罪口径过宽的诱因。自1997年我国进入刑法典时代后，刑法虽经历数次修改，但行政刑法“口袋罪”问题不减反增，刑法甚至在某种程度成为前置行政法的升格罚则。这同时也导致了犯罪圈的过度扩张，进而加剧了立法与司法之间的分化。在对我国行政刑法立法概念化路径检讨的前提下，立法层面选择类型化路径能够有效限制行政刑法泛化的负面影响。立基于此，行政刑法的立法应遵循行政前置法定性与刑事法定量相统一原则与明确行政刑法规范保护目的之原则，以此明确行政刑法与其前置行政法规之间的关系，为行政犯罪状边界提供立法准则。在具体立法类型化的实现方式上以“缓和的违法一元论”为基本立场，从整体法秩序的角度协调行政刑法与行政法律规范间的“规范保护目的”，根据不同的规范目的在罪状中确立“规范保护目的”及规范背后反映的法益保护程度，结合罪量因素对罪状进行分层设计，达到限制行政刑法立法空白预留限度的效果。

关键词：行政刑法；类型化；立法型构；规范保护目的；罪状分层

【新兴权利法律问题研究】

5.代理视域下人工智能体缔约研究

作者：郭少飞（河南师范大学法学院）

内容提要：数智时代，人工智能尤其生成式人工智能开始广泛应用，构造出人、人工智能体等非人行动者组成的智能技术交易系统，交易行为结构呈现鲜明的数字化、虚拟化、智慧化特征，加剧了缔约的复杂性、非线性及混沌态，导致基于人工智能工具论的算法合同效力认定、法律责任归属等陷入困境。对此，有必要转换思路，赋予人工智能体有限法律人格，将其厘定为当事人的代理人。依据代理制度，对于人工智能体缔约，采取法律推定拟制方法，基于人设置利用智能体的行为，认定两者之间的代理关系。一旦人工智能体超越预期，原则上由本人承担相应风险责任，除非超越程度过巨，导致双方利益严重失衡或显失公平。在算法合同效力判定基准中，本人行为能力、真意的作用弱化，意思表示以外观为主。效力瑕疵涉及人工智能体背后之人、相对人、第三人，以及合同当事人的人工智能体、第三方人工智能体等非人，缘于不同行动者的瑕疵事由对合同效力的影响存在显著差异。

关键词：生成式人工智能；人工智能体；非人行动者；代理人；数字代理法

6.生成式AI数据风险治理的模式转型

——从“传统治理”到“敏捷治理”

作者：郑煌杰（中南大学法学院）

内容提要：以ChatGPT、Sora、文心一言等为代表的生成式AI的问世，在极大提高人们生产力与创造力的同时，亦引发了诸多数据风险。基于生成式AI的技术原理，可将这些风险归纳为“三阶段风险”。在准备阶段，“用户供给”与“机器爬取”将引发数据非法获取风险；在运行阶段，“数据偏见”与“数据泄露”将导致数据安全风险；在输出阶段，则可能被非法分子利用诱发不良内容生成风险。对此，传统回应型治理与集中式治理面临着适用困境，难以满足复杂多变的治理需求。而敏捷治理凭借其适应性、多元性与包容性的特质，为应对生成式AI 数据风险治理提供了有效方案。在敏捷治理的引导下，应构建数据风险全生命周期防控体系，完善数据安全协同治理机制。推进技术融通型法治，以有效纾解“三阶段风险”，赋能我国数字经济发展。

关键词：ChatGPT；生成式AI；数据风险；敏捷治理

【党内法规研究】

7.党和国家监督体系：人类制度反腐的新模式

作者：刘练军（东南大学法学院暨东南大学人权研究院）

内容提要：作为一种具有原创性的人类制度反腐新模式，党和国家监督体系以国家权力统一理论为基础，以坚持党的领导为原则，以党内监督为主导，以全面覆盖为目标。党和国家监督体系是具有双重规范基础的反腐制度模式，其各个反腐机构的组建及其运行都是严格依据党内法规和国家法律而展开的。所以，党内法规和国家法律的衔接与协调，是健全党和国家监督体系的重要任务。党和国家监督体系是助力国家治理体系和治理能力现代化的反腐制度模式，它是促使国家治理体系不断完善的重要推手，是推进国家治理能力现代化的保障力量。党和国家监督体系坚持不敢腐、不能腐、不想腐一体推进，为惩治腐败这个人类社会的顽瘴痼疾贡献了中国智慧与中国方案。

关键词：党和国家监督体系；制度反腐；党的领导；党内监督；国家监督

8.党员干部容错纠错机制的内涵解读、价值证成与建构路径

作者：陆雪（华东政法大学、上海公安学院）

内容提要：党员干部容错纠错机制是扭转部分党员干部“不敢为”“不能为”“不想为”消极心态的重要制度设计。可从话语源流、概念界定和本质属性等面向对党员干部容错纠错机制的内涵加以解读，从法理视角、法治实践视角和制度建设视角对党员干部容错纠错机制的价值加以证成。为确保激励党员干部锐意改革、干事创业、大胆创新功能的实现，尚需从主体、内容和程序三重维度完成党员干部容错纠错机制的法治化建构，以期把容错纠错的政治势能转化为管党治党的治理效能。

关键词：党员干部；容错纠错；党员干部激励；党内法规；党内问责

【经典译介】

9.机器人如海盗

作者：小亨利·H.佩里特（Henry H. Perritt，Jr.）（芝加哥肯特法学院）

译者：刘铭鑫、江东（西南政法大学经济法学院，西南政法大学法学院）

内容提要：生成式人工智能在文学和图形领域的潜力令人振奋，因为它可以创造新作品。通过分析庞大数据库（公开可用和资料开源）中既有材料元素之间的关系，作为生成式人工智能基础的机器学习技术得以运行。这些算法“学习”预测不同类型表达中“接下来是什么”来进行创作。因此，一个完整的人工智能系统可以熟练地撰写事实性总结、文章、虚构的故事以及生成图像。生成式人工智能引擎会使用一些原始材料，这些原始材料的作者主张机器学习过程中侵犯了他们的版权。对实际和可能的主张进行谨慎评估，可以发现，声称侵权的原告在证明复制、发行、展示以及制作演绎作品方面将面临困难，因此在既定的法律原则下，不太可能构成版权侵权。然而，对未经补偿的使用行为的担忧，可能会促使围绕原创内容增设更多付费屏障，并催生更多的集体许可。

关键词：人工智能责任；版权侵权；版权管理信息；版权集体管理

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