讲法说理丨学习新公司法系列（三）

法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。

公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

【立法意旨】

本条是关于代表行为的法效归属的规定。

【条文演变历程】

本条系新增条款，吸收了《民法典》第61条第2~3款、第62条和第1191条的内容。1986年《民法通则》第43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。这是我国民法体系内关于法定代表人行为法效的最早规范。其后,2017年《民法总则》第61条第2-3款和第62条吸收并完善了《民法通则》第43条、《合同法》第50条等，充分回应了法定代表人行为与法人行为之间的关系问题。本次修法,一审稿第11条将前述《民法典》条款融入公司法体系内，此后无变化，最终形成本条。

【条文释义】

本条与《民法典》第61条第2~3款、第62条、第1191条的内容基本相同。

（一）第1款之一：代表行为的法效归属

除文字表述上的细微差异，本款实质内核与《民法典》第61条第2款一致。鉴于《民法典》适用的对象是外延更大的法人，而本条适用的对象仅为公司，有利于增强法律的适用性。法定代表人对外以公司名义进行民事活动时，与公司之间并非代理关系而是代表关系，且其代表职权来自法律、章程的授权，故不需要有公司的授权委托书。因此，法定代表人对外职务行为即公司行为，其后果自然由公司承受。本条的立法技术上用“以公司名义”来概括性地规定了法定代表人的职务行为，对于非“以公司名义”从事的非职务行为，自然不适用本款规定。总之，法定代表人签署的合同，合同履行义务归公司，合同权利归公司；若合同无效，那么无效后的法律效果也归属于公司。

公司对法定代表人所负的责任，也包括表见代表责任。《民法典》第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”

作为拟制的民商事主体，公司的意思表示如何形成、付诸执行与监督？公司具有独立的法律人格，凡有人格者，必有思维。公司非自然人，其自身并无思维能力这就需要依赖于公司的组织机构。公司的组织机构有如人之大脑，公司的一切意思和行为均产生于公司的组织机构。由此可知，公司意思的形成、执行与监督势必依赖自然人（法定代表人、董事、经理、监事、业务员等）或自然人群体组成的法人机关（股东会、董事会、监事会等）。进言之，法人的行为须臾不可离开广义上的委托代理机制。但在东亚各国公司法（主要指中日韩等）中，广义上的委托代理机制存在代表人与代理人之分，这与其他国家、地区的制度有很大的不同。那么，我国民法典是怎么设计代表权与代理权的并存与分野的呢？（1）代表权。《民法典》第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第62条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”（2）职务代理权。《民法典》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”

（二）第1款之二：法定代表人的专属职权

对比上引条文可知，假设某公司的董事长是法定代表人，其对外以公司名义为民事法律行为就属于代表行为，适用《民法典》第61条、第62条及《公司法》第11条；同时也就意味着公司的副董事长、董事、监事、总经理及其下属的副总经理、事业部总监、部门经理直至业务员（市场部员工）以公司的名义对外为民事法律行为，一概属于职务代理，适用《民法典》第170条。

进一步的追问是，法定代表人的代表权与其他人的职务代理权的范围有何区别？此外，在职务代理体系下，上至副董事长、总经理，下至普通业务员，职务代理权限是否存在差异呢？这些问题都被第170条的相应的职权一笔带过，足见立法的高度抽象性（或日粗糙性）——关于此点，姑且不论，现就代表权与职务代理权的划分，根据《民法典合同编通则司法解释》的相关条文简要总结如下：

1.就公司正常的业务代理权而言，法定代表人与职务代理人均可为之。比如保险公司就其业务也即一份商业保单之签署，上至法定代表人可为之，下到一个业务员也可为之。即便公司章程、法人机关文件等对于可为代表、代理行为的人员有意定限制，也不得对抗善意第三人；如果出于对一个重要客户的一份金额巨大的保单的尊重，公司安排法定代表人出面签约以示隆重，那也仅仅是商业上的某种功利性安排而已，而不是法律要求使然。

2.接下来的疑问是，到底哪些职权专属于法定代表人呢？一般来说，包括如下事项：

（1）司法诉讼，包括向法院、仲裁机构递交起诉状/仲裁申请书、上诉状、反诉状/仲裁反申请书、执行申请书以及撤回起诉、撤回上诉、撤回反诉申请等文书的签署；

（2)非属于公司日常业务经营管理的特定重大行为：对外投资、担保、财务资助、捐赠等；

（3)行政申请，比如《公司法》第35条规定的签署变更登记申请书等;

（4)与公司组织相关的重大交易行为，如分立、合并、资产重组协议的签署；

（5）公司内部的主要权利证书、文件的签署，如出资证明书（本法第55条）、纸质股票（本法第149条）以及纸质债券（本法第196条）等。

（三）第2款：意定职权限制不对抗善意相对人

本款除个别文字表述有所不同外，其实质内容与《民法典》第61条第3款一致。1.不得对抗善意相对人的职权限制来自公司章程与股东会，但不包括法律以及法律提及的章程规定。例如，本法第15条关于对外投资与对外担保的规定，构成对法定代表人签署对外投资合同、对外担保合同的代表权的限制。这一限制属于法定而非意定限制，所以可以对抗任何相对人，而不是不能对抗善意相对人，就此点而言，推定为任何人都知道或者应该知道该条法律规范对于法定代表人代表权的限制。

2.依照举重以明轻的解释逻辑，既然本款规定“公司章程或者股东会”对法定作表人职权的限制不得对抗善意相对人，那么来自公司内部的章程以外的其他规范督文件（如本法第67条第2款第9项规定董事会负责制定公司的基本管理制度）以及董事会、监事会决议对于法定代表人的限制，自然也不得对抗善意第三人。

3.依照反对解释，公司章程、股东会等公司内部文件对法定代表人的职权限制可以对抗恶意第三人。比如，某LP增资人股某旅游公司，与后者的诸股东签订对赌协议，旅游公司作为目标公司提供对诸股东对赌业绩失败时对于投资公司的回购股权的连带保证，但该旅游公司章程规定，公司不为任何股东的债务提供担保。后对赌失败，LP申请旅游公司承担连带责任，旅游公司抗辩LP为恶意，拒不承担连带保证责任。本案的特殊性在于——LP作为投资于旅游公司的对赌投资人也即股东，知道或者应该知道公司章程的禁止性规定，故而最终被仲裁庭推定为恶意的债权人。

4.本款的善意“相对人”与“第三人”在范围上是否存有区别？这一点存有争论。第一种观点认为，相对人指通过法定代表人之行为与公司形成民事法律关系的民事主体，①即明确区分“相对人”和“第三人”的概念。第二种观点则未直接讨论相对人与第三人的关系，而是在阐释观点时将相对人和第三人混同②或者等同③使用。立法机关曾研究指出，民商法上的“相对人”通常是指合同对方当事人。④按照合同相对性原理，一个合同关系（A-B)中，双方当事人互为“相对人”。相对人善/恶意的区分是：一方（A）有影响合同效力的事由（无处分权、超越代表权、超越代理权、超越经营范围）时，对方（B）对此事由“不知”而进行交易，即属于“善意相对人”。而民商法上的“第三人”则通常是指合同双方当事人之外的、与一方存在某种法律关系的特定人。其中，合同关系中的“第三人”系指连续交易合同（A-B、B-C)关系中，后一合同（BC）关系的受让人C。如果C对于前合同（A-B）关系存在无效、可撒销事由“不知”而进行交易，即为“善意”第三人；反之则为“恶意”第三人。由此可知，本款使用善意“相对人”而非善意“第三人”的原因是，法定代表人与公司的关系具有同一性，法定代表人对外以公司名义进行民事活动时，与公司之间是代表关系，法定代表人对外职务行为即为公司行为。基于两者行为同一性的考量，没必要称与公司通过民事法律行为产生民事法律关系的相对人为第三人。相对人和公司才是民事法律关系的直接当事人，而法定代表人并不是民事法律关系的真正主体。可以说，本款的“相对人”用语是科学严谨的。

5.交易相对人与公司签约时是否负有查阅公司章程的义务？这个问题存有争论，这也与章程是否属于登记/备案/公示事项以及获得章程的容易程度相关。一般认为，相对人没有查阅义务。

（四）第3款：法定代表人职务侵权的民事责任

本款除个别文字表述外，其实质内容与《民法典》第62条、第1191条一致，也即包括法定代表人在内的职务侵权责任的承担模式，采用“公司对外承担+内部追偿”模式。

需要注意本款与本法第191条的适用关系。第191条规定，“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”。简言之，董事高管基于故意、重大过失导致他人（指公司之外的任何人，主要是指债权人、股东等）损失的，他人可以请求公司赔偿（职务侵权），也可以请求该董事、高管承担赔偿责任。第191条确立存在故意、重大过失的董事/高管对于第三人的直接责任规则，与本款规定的责任模式完全不同。考虑到法定代表人只能由执行董事/经理担任的事实，若法定代表人在执行职务过程中具故意、重大过失（如某公司法定代表人违反本法第15条的规定，伪造股东会、董事会决议对外提供担保的行为），且造成债权人损失，则本款与第191条的竞合在所难免。如有竞合，第191条作为特别法优先适用。

【公司治理】

法定代表人由自然人担任，但自然人在生活中具有多重身份，如果其行为属于个人行为，则由个人承担责任；如果属于代表行为，则由公司承担责任。因此，实践中常常需要甄别哪些行为属于代表行为。一般认为，代表行为的构成要件包括：具有代表人身份；以公司名义；在代表权范围内。其中，“以公司名义”的判断常涉及公司印章的使用，这种公司意思表示的外在推定形式常常发生争议。

具体而言，公司印章作为一种特殊意思表示形式的存在，在不同情况下具有不同的法律效果。《九民纪要》第41条规定，公司法实践中有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后公司以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。

法院审理案件时应主要审查签约人于盖章之时有无代表权，从而根据代表的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖公司公章的行为，表明其是以公司名义签订合同，除本法第15条等对其职权有特别规定的情形外，应当由公司承担相应的法律后果。公司不得以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力。以上规定，可总结为“看人不看章”。

公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

【立法意旨】

本条是关于子公司与分公司责任承担的规定。

【条文演变历程】

本条可追溯至1993年《公司法》第13条：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”2005年修法将第13条与第29条、第96条关于设立分公司的公司登记规定整合至第14条，关于分公司和子公司的规定被统一至“总则“部分，而后历次修订无变化。本次修法，一审稿将旧法第14条“设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照”的规定挪至第31条，专门规定分公司设立登记事项，第13条专注于分公司与子公司的责任承担规则，此后无实质变化， 最终形成本条。本条对应旧法第14条，本条在形式上调整了两款的顺序，先规定子公司的责任承担规则，这种规范模式更符合法理。同时，第2款关于分公司责任承担的规则的规定有所变化。

1.第1款：子公司的责任承担

子公司，系指一定比例以上的股权或股份被另一公司持有、受到另—公司控制之公司，是母公司的对立概念。“可以设立子公司”表明本款是赋权性规范，也是公司对外投资的必然结果，本款也与第14条公司转投资的规定相呼应。

对外设立子公司的主体为母公司，所设的子公司按照母公司持有股权的比例又分为100%全资控股子公司(法人一人公司)、绝对控股子公司(持股比例任100%但高于2/3)、控股子公司(持股比例高于50%但低于2/3)、相对控股子公司(持股比例低于50%但母公司的持股比例足以对股东会的决议产生重大影响)。实际上，《公司法》并未对子公司进行定义与分类，对应的概念(控股股东)在第265条第2项有规定——“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。”

子公司具有独立人格，有自己的名称和章程，并以自己的名义进行业务活动。子公司的财产独立于母公司，具有独立承担民事责任的能力，不需要母公司为其承担责任。

但毋庸讳言，子公司的业务经营受母公司实质控制，母公司对子公司的重要事项拥有实际上的决定权。例如，本法第116条第2款规定，股东会作出决议应当经出席会议的股东所持表决权过半数通过，对于已持有子公司过半数股权的母公司而言，除须表决权2/3以上通过的特别决议事项外，母公司拥有实质决定权。需注意如母公司滥用子公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害子公司权人利益，其应当对子公司债务承担连带责任(本法第23条)。

2.第2款：分公司的责任承担

分公司，指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，其是相对于总公司而言的概念。可以设立分公司“表明本条属于赋权性规范。分公司也是公司开展更大范围经营的一种组织形式，由于分公司不具有独立法人地位，所以不属于对外投资的范畴，本款与本法第14条规定的公司转投资没有联系。

“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”确立了分公司的法律地位无企业法人资格，无独立人格，其民事责任由总公司承担。详言之：(1)分公司可被视为总公司的组成部分，其在经济、法律上均无独立性，不具有独立的公司名称和章程且在内部经营上并无人事和经营自主权.但可在授权范围内以自己的名义进行营业活动；(2)因其不具有独立法人格，故无法拥有财产所有权，分公司的资产是总公司的财产；(3)分公司固然可为营业行为、参加诉讼等，但终究不具有独立人格、独立财产，所以其民事责任由总公司承担。该规定的精确含义是：总公司、分公司之间不是连带责任关系，也不是按份责任关系，分公司的民事责任可以由其以相对独立的财产先承担，不足以承担的，由总公司兜底承担，故而可谓最终民事责任由总公司承担。

3.总结

在公司集团化普遍发展的今天，公司拓展跨越行业、地域的经营，有两种组织形式可供选择，一是子公司，二是分公司，两种组织形式各有利弊，其本质的区别就是有无法人资格。

【公司治理操作指南】

分公司不具有法人地位，曾在民法通则上被视为非法人组织的一种，但民法总则、民法典不再列其为非法人组织，而是定性为“法人的分支机构”,分支机构包括但不限于分公司、支公司、分行、支行等。作为分支机构的分公司，在我国法律上享有相对独立的民事主体地位，能以自己的名义为民事法律行为，包括但不限于对外营业、参加诉讼，分公司、总公司也可一起参加诉讼。