（2020）闽09行终77号
上诉人（原审原告）潘某华，女，1957年1月13日出生，汉族，户籍地福建省罗源县，现住福建省宁德市东侨经济开发区。
委托代理人黄丽镔，福建人文（宁德）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宁德市公安局蕉城分局，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路123号。
法定代表人杨声鸣，局长。
出庭负责人黄先勇。
委托代理人魏永建，福建广澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁德市人民政府，住所地福建省宁德市蕉城区闽东中路35号。
法定代表人梁伟新，市长。
委托代理人李立春，男。
委托代理人池宇清，福建之秀律师事务所律师。
上诉人潘某华、宁德市公安局蕉城分局（以下简称蕉城公安分局）因治安行政处罚暨行政复议一案，均不服福安市人民法院（2019）闽0981行初157号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人潘某华及其委托代理人黄丽镔，上诉人蕉城公安分局的出庭负责人黄先勇及委托代理人魏永建，原审被告宁德市人民政府的委托代理人李立春、池宇清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2019年6月21日15时许，被告蕉城公安分局民警发现原告潘某华与潘小玲等人在宁德市蕉城区八一五中路百货公司二楼老人会以打麻将形式进行赌博。同日，蕉城公安分局进行受案登记，并展开调查取证。办案民警对相关人员潘某华、潘小玲、苏玉波、孙瑞禧制作了询问笔录，对查获的赌资、麻将等证据进行保全。之后，蕉城公安分局履行了告知、集体讨论、审批等程序。2019年6月22日，蕉城公安分局作出宁蕉公（蕉北）行罚决字〔2019〕00071号行政处罚决定书，认定潘某华的行为已构成赌博，决定对潘某华处以行政拘留五日，收缴物品人民币8620元。蕉城公安分局将该处罚决定书送达原告，原告拒绝签字。同日，蕉城公安分局对案涉赌资、赌具予以收缴，并对原告执行行政拘留五日。原告不服，提出行政复议申请，宁德市人民政府予以受理。经审查后，宁德市政府于2019年9月25日作出行政复议决定书，根据行政复议法第二十八条第一款第一项规定，决定维持蕉城公安分局作出的处罚决定书。原告仍不服，遂提起本案行政诉讼。
原审法院还认定：1.2019年6月21日，被告蕉城公安分局对案件集体研究处理的结论是对原告处以行政拘留五日。2.原告提交了一份行政处罚决定书，该决定书以手写方式添加了收缴赌资8620元及增加引用治安管理处罚法第十一条第一款等内容，并由办案民警注明了送达情况。
原审法院认为，一、关于原告的行为是否构成赌博问题。被告蕉城公安分局认定原告潘某华等人利用麻将进行每局400元的赌博，提供了检查笔录、现场照片、证据保全决定书、证据保全清单、到案经过、辨认笔录，以及潘小玲、潘某华、苏玉波、孙瑞禧的询问笔录等证据，可以相互印证，形成证据链，足以认定原告以打麻将形式进行每局400元的赌博、赌资较大，且不属于亲属、朋友之间进行带有少量财物输赢的打麻将娱乐活动。被告认定原告的行为构成赌博，事实清楚，证据充分。二、关于被诉行政处罚决定程序是否合法问题。被告蕉城公安分局在制作行政处罚决定书时，实际制作了三份决定书，第一份对原告处行政拘留五日，第二份在第一份的基础上手写添加了收缴赌资8620元及增加引用治安管理处罚法第十一条第一款，第三份根据第二份的内容重新打印、制作。而根据原、被告提交的证据材料，无法证实蕉城公安分局向原告送达的是哪一份决定书，以及决定书中收缴赌资内容是否为蕉城公安分局向原告送达后私自添加。同时，蕉城公安分局提交的案件集体研究意见表，蕉城公安分局的处理结论是对原告处以行政拘留五日，并无收缴赌资内容。同时，在送达问题上，依据现有的办案条件和技术手段，行政相对人拒绝配合送达的情况下，公安机关可采用拍照、录像等方式记录送达过程；但蕉城公安分局除民警在相关文书上作拒绝签字的备注外，并未提交照片或视频等证据予以印证。综合上述意见，被告蕉城公安分局虽具有对辖区范围治安负责管理的法定职责，但其所作的被诉行政处罚决定违反法定程序，依法应予撤销。被告宁德市人民政府作出的被诉行政复议决定，虽符合法定程序，但其根据行政复议法第二十八条第一款第(一)项规定，决定维持蕉城公安分局所作的行政处罚决定，适用法律错误，亦予以撤销。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(二)项、第(三)项、第七十九条规定，判决：一、撤销被告蕉城公安分局于2019年6月22日作出的宁蕉公（蕉北）行罚决字〔2019〕00071号行政处罚决定书及被告宁德市人民政府于2019年9月25日作出的宁政行复〔2019〕第31号行政复议决定书；二、责令被告蕉城公安分局在法定期限内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告蕉城公安分局、宁德市人民政府共同负担。
蕉城公安分局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判维持蕉城公安分局于2019年6月22日作出的宁蕉公（蕉北）行罚决字〔2019〕00071号行政处罚决定书。主要理由：1.原审法院以上诉人提交的案件集体研究意见表中无收缴内容为参考依据，认为上诉人对案件研究处理的结论是对潘某华处以行政拘留5日，并无收缴赌资内容的认定错误。收缴赌资属于行政强制措施不属于处罚种类，无需对“收缴赌资”专门组织集体研究。上诉人向原审法院提交了《呈请公安行政处罚审批报告》中已有收缴赌资的处理。2.原审法院认为上诉人“制作行政处罚决定书时，实际制作了三份决定书”与事实不符。3.原审法院认为“蕉城分局民警在相关文书上作拒绝签字的备注外，并未提交照片或视频等证据予以印证”，从而否定本案已依法送达，该认定是错误的。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条第一款第（二）项已规定，当事人拒签的情况下，可予以注明情况，即为送达。
潘某华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.维持原审判决第一、二项判项；2.纠正原审法院认定上诉人构成赌博的事实，对上诉人的行为不予认定赌博。主要理由：1.原审法院认定上诉人的行为构成赌博，认定事实不清、证据不足。一是公安取证的潘小玲、苏玉波、孙瑞禧等人证言不实，其中潘小玲陈述“一张牌20元”，但一桌麻将四个人，却仅抓了上诉人与潘小玲，潘小玲陈述仅是其个人说法；苏玉波当天下午不在现场，陈述虚假；孙瑞禧“主动到蕉北派出所”，本身有违常理。且证据之间存在矛盾，不能采信。二是涉案老人会占地面积480平方米，摆放十几张麻将桌，当天打麻将的四五十人，其中多张麻将桌有现金，为何就偏偏只抓上诉人与潘小玲，且潘小玲当时没有现金，为何公安就认定扣押现金。2.上诉人的行为性质系娱乐活动，而非原审法院认定的赌博行为。上诉人是年满62周岁的老人，且在老人会，上诉人仅是为了消磨时间，平常一局也就几块钱，当天以为和平常玩得一样，上诉人3点左右坐下来打麻将，4：30就要去机关幼儿园接孙女放学，根本玩不了几盘；同时，上诉人身上带的8620元现金，已多次解释用于孙女的学费、兴趣班等。
被上诉人宁德市人民政府辩称：一、对上诉人潘某华的答辩意见：1.原审判决认定潘某华的行为构成赌博，认定事实清楚，证据充分。公安机关提供的潘小玲的证言等证据可以证实。2.上诉人潘某华上诉理由不能成立。潘某华上诉称其不知麻将每局多少钱，而否认其有赌博；但其在行政复议或行政诉讼中均承认其参与的是有金钱输赢的麻将活动。且每局400元赌资的事实，得到潘小玲、苏玉波、孙瑞禧等人证实。同时，潘某华否认其有带8620元赌资，也缺乏事实依据。公安机关在查获潘某华赌资时进行了证据保全，而潘某华拒不配合公安机关调查，未对被扣押现金作不是赌资的申辩，公安机关根据赌彩金额情况，认定8620元属赌资认定事实清楚。二、对蕉城公安分局上诉的答辩意见：蕉城公安分局上诉理由成立，其所作行政处罚认定事实清楚，程序合法，符合送达规定，适用法律正确。原审法院判决不当，请求二审法院改判撤销原审判决，驳回潘某华的诉讼请求。
潘某华对蕉城公安分局的上诉意见，答辩称：蕉城公安分局在行政执法程序上存在的问题，原审判决所作认定正确。同时，蕉城公安分局在履行调查中还存在其他程序违法，包括：行政执法时未出示执法证件、未听取陈述申辩意见、收集证据存在避重就轻等问题。
蕉城公安分局对潘某华的上诉意见，答辩称：原审认定潘某华构成赌博是正确的，有同案人的证言和现场查获的赌具等，潘某华主张属于娱乐活动没有任何证据。
经审理查明，各方当事人向原审法院所提供证据均经原审法院庭审举证质证，并已随案移送本院。对原审法院据此所作的事实认定，除潘某华是否存在赌博行为、行政处罚决定书是否依法送达属本案争议焦点另行分析外，其他方面本院予以确认。二审中，蕉城公安分局补充提交了：2020年3月13日蕉城公安分局对潘小玲所作的询问笔录，用以证明其已向潘某华依法送达了行政处罚决定书。因该份证据属于行政行为作出之后行政机关自行收集的证据材料，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条之规定，不予采信。
本案的争议焦点在于：一、蕉城公安分局认定潘某华构成赌博，事实是否清楚。二、蕉城公安分局行政执法程序是否合法，包括行政处罚决定书送达程序是否合法、蕉城公安分局是否依法履行了集体讨论程序。对此本院予以查明分析并认定如下：
一、蕉城公安分局认定潘某华构成赌博，事实是否清楚。
本院认为，蕉城公安分局认定潘某华构成赌博，事实清楚。理由如下：1.蕉城公安分局所举证据可以证明潘某华构成赌博。蕉城公安分局为证明潘某华构成赌博提供的证据有：A1.检查笔录、现场照片、证据保全决定书、证据保全清单;A2.到案经过、情况说明；A3.潘某华、潘小玲、苏玉波、孙瑞禧的询问笔录、辨认笔录、被辨认人身份情况说明；A4.收缴物品清单。分析上述证据情况，同案打麻将人员潘小玲笔录载述“（和谁一起打）刚刚和我一起被抓进来的潘某华，还有跑了三个男的”、“（一共打了几局）一局还没好，就是四个人都是输光手上的20张牌”、“（每张牌多少钱）一张牌20块钱”；苏玉波笔录载述“她们下午14点开始打的，那个潘某华是退休的老师，她们今天打400块钱好像”、“应该是打400块钱的麻将，打了一会儿了”、“（你是如何抽头的）每串麻将收两三块到五块钱”；孙瑞禧笔录载述“她们是打‘考’的，五个人先来四个人打，剩下一个人进行轮换，一‘考’打完再进行结算，她们一个筹码是20元，一考就是400元”、“因为我当时刚好有在这个老人会看别人打麻将，所以有看到这情况”。上述证人证言，结合检查笔录、现场照片、辩认笔录、收缴物品清单，可以证实潘某华与潘小玲等人以每局400元为筹码打麻将的事实，蕉城公安分局认定该行为构成赌博，事实清楚。2.潘某华主张其不构成赌博的反驳理由不能成立。潘某华庭审陈述“其中两个人是老人家，以前也打过，一个子2块钱，和潘小玲没有打过，没有问玩多少钱，因为那两个人都打很小，又因为时间很短，坐下来不到20分钟，没有和牌……一个子一两块不是赌博”。按潘某华陈述，其与同桌打麻将的人员并非亲友，甚至与潘小玲“没有打过”，而潘某华在没有问清麻将输赢筹码的情况下，打了20分钟，明显有违常理。故潘某华主张其打麻将筹码很小不能认定赌博，该上诉理由依据不足，不予支持。潘某华还主张苏玉波有利害关系、孙瑞禧不在现场，该两位证人所述证言不能作为证据采信；但潘某华不能举证证明孙瑞禧案发时不在现场，且根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条、第四十二条之规定，知道案情的人有作证的义务，故潘某华主张苏玉波、孙瑞禧的证言不能采信的上诉理由不能支持。
二、蕉城公安分局行政执法程序是否合法，包括蕉城公安分局行政处罚决定书送达程序是否合法、是否依法履行了集体讨论程序。
（一）蕉城公安分局行政处罚决定书送达程序是否合法问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条第一款规定“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”同时，参照《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条第一款第（二）项规定“作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达；被处理人拒绝的，由办案人民警察在附卷的决定书上注明；被处理人不在场的，公安机关应当在作出决定的七日内将决定书送达被处理人，治安管理处罚决定应当在二日内送达。”本案蕉城公安分局提交了行政处罚决定书可以证明其系当场送达涉案处罚决定书，潘某华拒收文书，由两名办案民警作了签注，符合上述法律和规章的规定。蕉城公安分局认为其送达程序合法，所提上诉理由成立，予以支持。
需要指出两点：1.虽然蕉城公安分局按照《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条第一款第（二）项之规定履行了送达手续，不存在违法；但为避免送达程序存在争议，可以参照《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定“当事人不在场”的情形，从而依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人……也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”也即公安机关将送达过程采用拍照、录像等方式予以记录，更具有客观说服力，可以在将来行政执法中进一步完善。2.蕉城公安分局所送达的行政处罚决定书文本问题。对此，潘某华陈述蕉城公安分局将其达往拘留所执行拘留时，并未向其送达涉案行政处罚决定书，此后其向宁德市公安局反映蕉城公安分局行政处罚不当时，宁德市公安局调取电脑文档，向其交付一份“行政处罚决定书”，处罚事项：对原告处行政拘留五日（打印），手写添加并加盖校对章“收缴物品8620元”、“《治安管理处罚法》第十一条第一款”；而后因不服宁德市人民政府行政复议决定，向福安市人民法院提起诉讼前，宁德市人民政府复印一份“行政处罚决定书”给潘某华，该决定书将上述手写部分已改为打印体。蕉城公安分局陈述，其系当场向潘某华宣告并送达“行政处罚决定书”，而潘某华拒绝签收；虽然潘某华此后向宁德市公安局领取了“行政处罚决定书”（部分手写并加盖校对章），但该文书系档案文档复印件，并非向潘某华送达的文书。经审查，从双方当事人的陈述，并结合上述送达程序的认定，蕉城公安分局仅向潘某华送达一份文书，对外生效的文书也仅有一份，且无论是全文打印本的“行政处罚决定书”，还是手写添加并加盖校对章“收缴赌资8620元”、“《治安管理处罚法》第十一条第一款”的“行政处罚决定书”文本，两者在文字内容上完全一致。故原审法院认定蕉城公安分局“实际制作三份”行政处罚决定书，与事实不符，予以指正。蕉城公安分局对此所提上诉有理，予以支持。
（二）本案是否依法履行集体讨论程序问题。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案蕉城公安分局对潘某华所作行政处罚项目为：行政拘留5日，收缴物品8620元。而蕉城公安分局所提交的“案件集体研究意见表”形成意见仅对潘某华行政拘留5日，并未对收缴8620元进行研究。蕉城公安分局主张，收缴赌资属于行政强制措施不属于处罚种类，无需对“收缴赌资”专门组织集体研究。经审查，蕉城公安分局所提该点意见缺乏依据。理由：1.集体讨论研究决定的内容不合规范。从上述法律规定看，集体讨论研究是针对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的情形，行政机关履行集体讨论程序，集思广益，集体讨论形成的意见将作为对外的处罚决定。集体讨论程序不仅是内部的程序规范，也是行政诉讼合法性审查的法定程序要求。当然，集体讨论应当将案件量罚整体权衡，而不能将拘留与收缴等罚项割裂开来；否则，集体讨论结论并非对外决定的结论，集体讨论程序将形同虚设，有违立法目的。2.蕉城公安分局认为收缴系强制措施而非行政处罚，缺乏依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定，行政强制措施属于“暂时性控制的行为”。而本案蕉城公安分局在案证据《福建省行政没收款收据》体现，涉案8620元系作为没收款项上缴财政，蕉城公安分局在该收据上加盖了“罚没款专用章”，也即该款项已作为没收款终局上缴财政，而非“暂时性控制”。同时，结合收缴行为所产生的法律后果，收缴行为实质上包含没收和上缴两方面的内容，也即没收违法行为人的违法财物、依法上缴处理。因此，对违法行为人而言，“收缴”实质上是没收的罚责。
综上，蕉城公安分局作为属地治安管理的行政机关，依法具有相应行政职权，其有权对违反治安管理的行为实施处罚。虽然蕉城公安分局所作行政处罚决定认定潘某华存在赌博认定事实清楚，但其所作行政处罚决定，未依法履行集体讨论，违反法定程序，依法应予撤销，并责令重新作出行政决定。而宁德市人民政府所作行政复议决定予以维持，存在不当，亦应撤销。原审法院所作判决结论并无不当，但认定蕉城公安分局所作行政处罚决定送达程序违法，存在不当，予以指正。两上诉人所提上诉请求缺乏依据，依法应予驳回。另外，对于潘某华8620元随身携带钱款是否可以全部认定为赌资问题，因本案行政处罚决定已予撤销，并依法责令重新作出行政决定，行政机关在重作行政决定时，可以结合涉案赌博的筹码等事实进行认定，本案程序中对此不再进一步审查确认。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第一百零一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宁德市公安局蕉城分局、潘某华各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 缪义文
审 判 员 赖昌铅
审 判 员 杨礼崧
二〇二〇年七月十三日
法官助理 林玉芳
书 记 员 黄孟英
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十五条在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
来源/中国裁判文书网
更多备考资料在此订阅号发布
建议同步关注
点击关注
关注【执考掌中宝】、【学法好帮手】后，在公众号内点击右上角头像，再点击右上角放大镜，输入关键字搜索你所需要内容。
免责声明：本号所有资料均来源于网络、报刊等公开媒体及书籍，本文仅供参考。文章版权归作者所有，如有侵权请联系我们，我们将第一时间删除。读者如需引用，请以正式文件为准。
