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7.宪法中法律保留的再理解：基于规范现象视角的分析【本期专题】
内容提要：和平性是中华法系的一个鲜明特征。和平、和睦、和谐是中华法系历来传承的重要理念，和合价值、和平状态与和谐秩序是中华法系的根本旨归和中华法律文化的主流取向，礼法合体、德法共治的法律制度为塑造中华文明的和平性提供了制度支撑，长久而深刻地塑造了中华民族的和平文化传统和民族心理结构；重视和合价值、追求和平状态、建构和谐关系成为中华政治法律文化的主流价值取向，历久而沉淀形成了深厚的和平共处政治法律文化；中华法系是各成员国依靠共同的文化在长期的和平交往中达成内在统一性的和平性法系。恪守和平价值，对于维护世界和平、促进共同发展、推动构建人类命运共同体具有重大意义，有助于为世界未来贡献独具中国特色的和平发展方案。关键词：中华法系；中华文明；和平性；和合价值；文化心理；法律传统内容提要：文化是一个国家、一个民族的灵魂。文化体现在一个民族生活的种种方面，大致包括精神生活、社会生活和物质生活三个方面。从这三个方面比较研究中西方文化及其属性，深刻理解中西文化的不同结构，是推进文明相互借鉴的前提条件。针对人的内心世界与外在世界，历史上的西方与中国分别形成了不同的安顿方式。在西方文化传统中，对人的内心世界的安顿主要依赖于宗教，对人的外在世界的安顿主要依赖于法律。在传统中国，对人的内心世界的安顿主要依赖于艺术，庄子哲学是传统中国艺术哲学的集中表达，对人的外在世界的安顿主要依赖于伦理，儒家经义是传统中国伦理准则的集中表达。由此，中西文化呈现出不同的结构：西方的“宗教—法律”文化结构与中国的“艺术—伦理”文化结构。文化结构具有安顿、调整、规范的作用，尤其是具有建构文明秩序的作用，因而具有“法”的属性。内容提要：在个人信息泄露侵权诉讼中，个人信息主体之所以遭遇要件事实的证明困难，是因为实体法层面归责路径的偏颇和程序法层面诉讼证明的不充分。传统归责路径以直接侵权为逻辑，忽视了现行法的风险分配理念，难以解决不作为侵权责任承担问题，加剧了原告的证明困难。新型归责路径侧重于保护个人信息安全，追究个人信息处理者保护不能的责任，有助于缓解原告的证明困难。以《个人信息保护法》第69条为证明责任分配规范，原告个人信息主体对加害行为、损害和因果关系承担证明责任，从手段勤勉视角立证加害行为、借助安全保障措施补强损害的证明、弥补间接原因下的因果关系认定；被告个人信息处理者对其不具有过错以及第三人过错等抗辩承担证明责任。法院可以运用表见证明规则推定特定事实的成立，灵活分配诉讼证明中的具体举证责任，最大化证据信息的提供，解决案件的证明困境。关键词：个人信息泄露；侵权责任；个人信息安全；证明责任分配；表见证明内容提要：个人生物识别信息广泛应用于治安防控、金融机构、公共交通、娱乐、小区或单位门禁、商业贸易等诸多领域，在维护社会公共安全、方便大众生活的同时，个人生物识别信息被非法收集、使用、滥用的现象层出不穷，严重损害了信息主体的合法权利。个人生物识别信息从收集到使用过程中涉及多方主体，侵权行为具有多样性、复杂性等特征，在个人生物识别信息侵权认定中存在侵权主体难以确定、信息主体举证困难、归责原则不统一等问题。只有完善侵权责任制度，才能使个人生物识别信息侵权现象得到有效遏制，从而确保个人生物识别信息的安全。关键词：个人生物识别信息；信息侵权；侵权责任；归责原则；连带责任内容提要：党的十八大以来，我国法治建设取得了重大成果和重要进展，体现在原创性、独特性法治理论的创新、问题导向的法治建设以及法治立场的鲜明特征等方面。我国法治建设之所以能够从时间逻辑转向空间逻辑，是在破除法治道路普适观、线性法治进化观和全球法治均质观三个作为时间逻辑正当性基础的理论假设的前提下实现的。要继续遵循法治空间再生产的内在逻辑要求，重视法治空间内在结构的环境优化，提升法治理论对其所嵌入的秩序内在法治要求的表达，推动不同空间、不同层次法治立场的共存与融通。关键词：法治建设；法治道路普适观；线性法治进化观；全球法治均质观内容提要：“法源”概念的内涵因研究视角的不同而存在多种界定，但都难以凸显其独立价值，最终难免会陷入概念冗余的窘境。创制视角下的“法源”概念已受到诸多批判，特别是在指涉“法的形式”时不符合“渊源”的本义；适用视角下的“法源”概念指代裁判依据的总和，不仅在范围上模糊了实在法的边界，在性质上难以与法律区分，在分类上也缺乏实益性，可能并不具有恰当的理论和实践价值。法律现实主义的法源观虽然有效地区分了“法律”与“法源”，但却弱化了“法源”之于法官的拘束力，不利于维护法治的安定性。回归依法裁判而非依法源裁判，符合我国自主法学知识体系的建构要求，具有坚实的理论和实践基础。依法裁判不仅是法治的基本要求，也是坚持人民民主原则的体现，更契合法典化时代正确适用和解释法律的理性思潮，具备牢固的制度基础。关键词：法源；裁判依据；依法裁判；法律现实主义；自主法学知识体系7.宪法中法律保留的再理解：基于规范现象视角的分析内容提要：当前宪法中法律保留的研究存在概念冗余的弊端。此弊端的克服，有赖于从现象而非概念出发重新思考法律保留。法律保留本质上是一种发生于规范之间的现象。形式分权下“规范创制”与“规范适用”的区分，是法律保留现象产生的基础。法律保留的原初任务是帮助议会争夺属于君主的规范创制权。现代宪法的产生，使法律保留从法律维度拓展到宪法维度。宪法对规范创制权的优位，使法律保留呈现出两种不同形态：一是表现为法律在宪法授权下可进行创制活动的法律保留；二是表现为法律适用宪法的法律保留。它们在实践类型、规范功能和操作方式等方面均存在差异。作为一种普遍的规范现象，中国宪法中的法律保留条款亦表现为以上两种形态。法律保留在中国的宪法实践，为法律保留理论的充实与发展提供了中国素材。关键词：规范创制；规范适用；宪法保留；形成保留；加重法律保留内容提要：虚开增值税专用发票罪刑事违法性的判断应当在行政违法性的基础之上独立进行。税务管理法规将受票方取得虚开增值税专用发票未申报抵扣税款的行为界定为只需受到行政处罚的违法行为。虚开增值税专用发票罪系行为犯、目的犯与抽象危险犯的观点，会将本应行政处罚的行为扩大到刑法打击范围，违反法秩序统一原理。虚开增值税专用发票罪属于骗免财产性利益的诈骗犯罪。行为人通过虚开增值税专用发票申报抵扣的行为使国家减免纳税人缴纳增值税的义务，税款损失属于被害人遭受财产损害结果的判断。刑法应当基于法益保护原则和一般预防必要性的大小，实质地判断税款损失结果有无发生。当出票方未申报缴纳增值税，或者受票方不存在实际的生产经营活动时，就意味着税款损失结果的发生。关键词：虚开增值税专用发票；行为犯；结果犯；诈骗罪；犯罪既遂内容提要：我国民事法律活动中存在多种多样的“令”式文书，但这些文书不仅缺乏立法规则，还缺少相关的理论研究，因而在实践中面临各种程序障碍。这些障碍的症结在于“令”式文书众说纷纭的概念以及模糊的法律地位。当前应将法院命令和令状皆统一于民事令的范畴下，以对我国的“令”式文书进行整合。强制行为给付是民事令的核心特征，与此相悖的文书应当从其范畴中剔除。理论上，民事令的权力根据与程序指向具有独特性。实践中，它的历史发展趋势与现代法治发展需求亟需民事令作为独立文书样式存在。裁判文书“三足鼎立”之局面被打破以后，亦需警惕民事令的范围无限扩大以至内容泛化。关键词：民事令；法院命令；令状；强制行为给付；法律责任内容提要：司法实践中存在网络服务商“应对用户著作权侵权的注意义务”被泛用的情形，甚至出现过滤、审查等要求，脱离了法定义务的规范评价范畴，导致道义义务升格为实定法，有悖法理。“注意义务”泛用的现实原因来自推崇“加重义务说”，但却未阐明其含义。通过规范释义与教义解析得知，要求服务商承担“加重注意义务”具有正当性，但只能“有限地加重”，表现为目的性扩张解释下服务商需在可预见范围内对与知悉侵权内容相关联的“相同、相近似侵权内容”予以有限防范，即加重注意义务具有履行范围、行为客体的有限性。关键词：服务商；著作权侵权；加重注意义务；目的性扩张解释；有限性内容提要：行政法律规范中存在着注销与收回证书之间关系不明、注销程序制度混乱、注销法律性质不统一等问题。对行政许可注销法律性质的研究需要回归行政许可失效理论，分别从注销行为的载体、对象以及行政许可失效样态等层面，对行政许可注销与失效之间的具体关联进行阐释。在不同的法定注销情形下，注销分别具有程序行为、具体行政行为、行政确认行为三种不同的法律性质。深入阐释行政许可注销的法律性质，并根据其特性构建具体的注销制度，有助于推进注销作为行政许可最后环节的规范化、效能化。关键词：行政许可注销；法律性质；行政行为失效；类型化《甘肃政法大学学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1986年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。经过多年努力，本刊已成为我国法学学术交流的重要园地和平台。
责任编辑 | 王睿
审核人员 | 张文硕 宋思婕
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