【作者】范志勇（北京交通大学法学院副教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《法律适用》2024年第11期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：房企破产商品房项目续建不仅是推动全体债权人利益最大化、拯救房企的必要措施，也是保障购房消费者居住权益的市场化、法治化路径。为突破房企破产项目续建资金来源与资金安全的难题，实践中基本形成重整投资人整体接盘、资产收购、共益债投资等多元续建模式，并可引入信托计划续建。购房消费者、预告登记权利人是否应当承担相应的续建费用，取决于项目续建模式的选择，以及投资人所明确限定的续建费用的使用范围。针对项目续建中购房消费者范畴，以及其优先受偿权范围的界定，须贯彻购房消费者居住权益保障的价值理念，妥当解释相关法律规范。项目续建后增进的财产价值，应当依循体系化的破产权利图谱，向各方权利主体公平分配。
关键词：房企破产；续建；购房消费者；共益债；预告登记
目次 一、问题的提出
二、房企破产的商品房项目续建模式
三、房企破产中商品房项目续建费用的承担
四、房企破产项目续建中购房消费者的居住权益保障
五、房企破产项目续建后的债权清偿顺位
余论
房地产行业的健康发展关涉民众切身的居住利益，并对社会经济产生系统性影响。在当前国内外经济形势的压力之下，我国房地产行业迎来关键的调整期。2023年12月，中央经济工作会议强调，持续有效防范化解重点领域风险，房地产领域位列其中。2024年7月18日《中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议公报》（以下简称《公报》）发布，指出要统筹好发展和安全，落实好防范化解房地产、地方政府债务、中小金融机构等重点领域风险的各项举措。“防范化解房地产风险”首次被写进三中全会公报。房地产风险的化解，直接影响购房人、建设工程施工人、金融机构、材料供应商、税务机关、职工的利益以及相关行业的发展，是一项影响政治、经济与社会秩序的重大课题。当前，房地产行业的风险，主要表现为房企债务以及项目交付等风险。房企项目续建、交付，是维护购房人合法权益、保障社会公平正义的必然要求，也是一项重大民生工程。《公报》提出，在发展中保障和改善民生是中国式现代化的重大任务。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》要求“解决好人民最关心最直接最现实的利益问题，不断满足人民对美好生活的向往。”在房企拯救与项目续建、交付中，应当重点贯彻民生保障的理念，着力探索房企续建的市场化、法治化的路径，有效化解房地产风险。
进入破产程序中的房企普遍已丧失债务清偿能力，依据常态化的法律规范，难以续建“烂尾”项目。而破产法律制度对于公平清偿各方债权人利益，解决破产房企的融资难题，推动房地产停工项目复工续建，具有独特的优势。习近平总书记对“发展新质生产力”进行了系统阐述，其中“生产要素创新性配置”是其重要含义之一，而以破产重整、破产清算等方式处置房地产行业风险，能够有效促进市场资源的优化配置，正是生产要素配置的重要途径。因此，沿循破产法治化路径，有助于妥当化解房地产领域的重大风险，依法、公平保障各方主体的权益，维护国民经济的有序运行。
在破产制度视阈下，房企因缺乏资金而无力完工的商品房项目在建工程是处置房企风险的顽疾。房企对于工程款的拖欠，直接导致建筑工程项目的停工。各方债权人通过诉讼、仲裁、执行等多种手段维权，使得包括在建工程在内的房企财产被查封、扣押、冻结，加剧了房企的经营困难与债务危机。破产程序具有一体化解除债务人财产之上的保全、执行负担的效力，能够集中债务人的全部资源用于商品房在建工程项目续建。完工交付的房屋相较于在建工程而言，市场价值悬殊，即使购房消费者依法享有“超级优先权”，在房企破产项目续建不能的情况下，购房消费者就在建工程的变价款优先受偿的意义将大打折扣，所获清偿款项难以实现既有的居住目标。因此，无论是从保障购房消费者居住权益、维护社会秩序，抑或优化房地产市场资源配置、拯救房企营业，以及最大化实现全体债权人受偿利益的角度而言，推动商品房在建工程续建将成为化解房地产行业风险的关键突破口。无论适用何种破产程序，商品房在建工程的复工续建都是无法绕开的难题，在破产清算程序中亦是如此，房企破产清算案件也据此展现出重整的特点。把房企破产清算案件当做重整案件来办，已成为破产法官的基本共识。为推动破产房企项目续建成功，须结合房企以及在建工程项目的具体情况，选择恰当的项目续建模式，明确续建资金的承担主体与来源路径，在项目续建中充分保障购房消费者权益，并就续建收益向全体债权人公平分配。本文将就破产房企商品房项目续建中的核心法律问题进行探究，明晰法律规范适用的解释方向，就续建中的争议问题提出可行性建议，希冀能为化解破产房企风险提供些许方案。
房企破产的商品房项目续建须妥当解决续建资金来源问题，并充分保障续建资金的安全，对于续建工作的开展，应当由专业的主体承担。结合房企破产续建中不同主体权利义务的安排，我国房企破产实践基本形成了存续式重整投资人整体接盘续建模式、资产收购续建模式、破产共益债投资续建模式，以及主要作为续建管理工具的服务信托续建模式。不同的房企破产项目续建模式不存在绝对的优劣之分，各自适合不同的破产房企与续建项目的情况，有必要具体问题具体分析，在个案中选择采用更加匹配的续建模式，以提升破产房企续建成功的概率。房企破产项目续建模式的选择，构成研究房企续建主题的基础性的先决问题，整体确定了续建关系中各方权利主体的权利义务内容，是设定续建费用承担义务的前提。在不同续建模式的选择中，应当着重关注购房消费者的居住权益保障问题，不能以不当削减购房消费者权利内容为代价，来设置续建模式框架。续建模式对于房企破产中不同主体的权利内容有时也会有实质影响，譬如，倘若采取破产共益债投资续建模式，基于权利人之间的意思自治，共益债的破产清偿顺位可能在共益债权的优先权基础上进一步增进，在建设工程施工人垫资续建之时，其将同时构成共益债权人与建设工程价款优先受偿权人，此时续建模式的选择将重塑房企破产权利清偿图谱。
（一）存续式重整投资人整体接盘续建模式
传统的重整模式即为存续式重整，其是以维护重整企业的既存主体资格为主要目标的重整模式，通过改善企业治理结构，辅之以多种债务舒缓举措，来解决企业债务负担，以实现重整企业营业的再生重建。破产企业往往自身已无力负担项目续建费用，房企存续式重整多以变更重整企业出资人结构的方式引入外部重整投资人来实现企业再生的目标。在房企的存续式重整中，重整投资人将取得重整企业股权的一部分对价款作为在建工程项目的续建资金，重整投资人在全面掌控重整企业的同时，也将整体接盘原企业的在建工程续建事宜。凭借破产重整法律制度对于重整企业原出资人权利的限制，重整投资人省却了与原出资人就股权转让谈判的成本，倘若项目工程续建与销售顺利，将能够实现购房消费者居住权益保障与企业再生的双重效果，也将促成重整投资人投资目标的实现。该续建模式的运用有赖于重整投资人对项目续建的意愿。换言之，投资人入驻重整企业后，是否续建“烂尾”项目并不具有必然性，而是取决于破产管理人与投资人的谈判。在投资人拒绝承担项目续建费用时，可以通过引入共益债融资提供项目续建所需资金，但在续建资金来源不足的情况下，可能面临直接变价在建工程的结果。
在存续式重整投资人整体接盘续建模式下，投资人有权享有项目续建分配后的剩余收益，这也正是投资人接盘续建的主要动机。然而，存续式重整投资人同时面临一些不确定性风险，对重整的进展造成重大威胁。其包括或有债务的风险，行政罚款或刑事罚金的风险，以及重整计划豁免债务的所得税课税负担等。对此类风险的担忧，可能会阻碍重整投资人的招募，进而无法通过重整投资人整体接盘的方式续建项目。
（二）资产收购续建模式
不同于传统的存续式重整，面向拯救企业的实质事业而非维持企业主体资格的目标，通过第三方主体出资收购破产企业的核心资产，使原破产企业的营业事业在新的企业中得以存续，破产管理人以投资人资产收购的对价来清偿破产债权，此即为出售式重整。投资人就收购的重整企业的在建工程可以继续开发建设，以实现项目价值的最大化。因原企业主体资格将被注销，投资人依法得以避免存续式重整中的或有债务、罚款罚金、豁免债务的企业所得税等风险。然而，包括在建工程在内的大额资产的转让，涉及较为沉重的税收负担，在建工程项目之上的相关证照也须依法予以变更，增加了投资人办理牵涉行政事务的成本。而且，依据担保物权的追及效力，投资人在取得在建工程的同时，将负担其上的在建工程抵押权、建筑工程价款优先受偿权，显著增加了投资人续建、经营项目工程的难度。在当前我国房价普遍下行的市场环境中，已竣工交付的商品房销售尚不顺畅，处于停工状态的在建工程则更难以转让，况且还负担着续建项目的受让合同义务。而针对资产受让人续建项目的义务履行仅涉及合同约束，对购房消费者等相关主体的利益保障不足、续建不能的风险较大，可能会对社会稳定带来压力。据此，应当不断完善针对资产受让人续建工作的监管机制，强化破产管理人、法院的监督义务。
前已述及，为了保障购房消费者居住权益的价值考量，房企破产清算案件也须着力实现项目续建的目标，在房企破产清算程序中，破产管理人变价、处置在建工程时，可尽量采取附续建条件出售资产的方式，由收购资产的投资人来依约承担项目续建的任务。
（三）破产共益债投资续建模式
倘若存续式重整未引入外部投资人，或者进行股权投资抑或资产投资的投资人拒绝承担项目续建资金，房企的破产管理人可以积极洽谈共益债投资人，以共益债投资的方式解决续建资金难题。当然，也不排除重整投资人以共益债投资的方式，来参与项目工程续建。共益债投资，不同于股权投资与资产收购，投资人借款给债务人企业直接用于项目续建，投资人享有债务人到期还本付息的债权。同时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号，以下简称《破产法司法解释三》）第2条第1款规定，破产共益债享有破产共益债务的随时、优先清偿的待遇，无论续建成功与否，共益债作为破产共益债务的清偿顺位不变。破产共益债投资人的投资风险因此得到一定的控制，相对于房企股权投资续建，共益债投资在项目续建失败后的退出渠道更为畅通，退出成本低，且共益债投资实属债权投资性质，不涉及房企资产的转让以及相关的税费成本，对于房企原经营管理结构的影响小。
共益债投资往往因不介入破产房企经营与项目续建工作，投资资金可能面临安全性的问题。因此，共益债投资人可事先对破产房企的管理与经营情况进行充分的调查，并与破产管理人、法院对续建工作的监督进行协商，以确保共益债资金的安全。破产管理人应当切实承担起房企续建监督的职责，须确保共益债续建资金的专款专用与资金安全。因破产管理人的监督不力抑或“监守自盗”，导致共益债续建资金被挪用或被侵占的，影响项目续建正常开展的，管理人须向共益债权人以及债权人承担损害赔偿责任。
在房企续建的实践中，存在建设工程施工人垫资续建的现象，即使破产房企的债权人会议尚未明确此垫资的权利性质，但其亦可归属于共益债序列，是共益债的特别表现形式，同时其构成建设工程价款优先受偿权，建设工程施工人就此双重优先受偿权可择一行使。此外，实践中也不排除政府垫资的现象。破产管理人向政府借款进行融资续建，政府垫付资金往往经由当地国有的城投公司拨付，破产管理人在其中承担着更为严格的续建监管责任。相较于市场化的融资，政府垫资在资金到位率、投入效率、资金安全、续建成功率等方面具有相对优势，更有助于实现社会性目标，但须依托于政府的大力支持，相关经验难以复制。对此，政府可以更多承担起“府院协调”的职能，给破产房企续建项目提供更多的政策支持，协助解决续建中的障碍。
（四）引入信托续建模式
重整投资人可能仅为财务投资人，难以承担破产房企项目续建的管理职能，抑或共益债投资人并不参与续建项目管理，而房企破产管理人对于续建项目管理并非专业人士。此时，重整投资人或者破产管理人可引入服务信托，以项目信托托管模式来进行续建，实现“财务投资+资产管理”的双重效果。因此，服务信托托管续建模式可与共益债融资续建等模式共同适用。在服务信托模式下，由破产房企委托设立财产权信托计划，通常由信托公司作为托管人，受托对续建项目进行管理以及负责后续销售、交付等事宜，托管人取得固定的管理报酬，而不承担续建失败的风险。破产房企获得信托计划中的信托受益权，以转让信托受益权的对价来清偿债权人，托管人管理续建项目，后续交房、销售收益也将向债权人依法分配。服务信托计划的托管人不负责提供续建资金，也不承担项目续建施工人的角色，续建费用须另觅他人，并须另外引入代建代售人。在引入服务信托续建模式下，破产管理人仅针对委任托管人不当且存在过错的情形，承担相应的法律责任。
续建资金来源是破产房企在建工程复工续建首先需要解决的关键问题。在重整投资人、资产收购方的续建资金不足，抑或缺乏来源于第三方的续建资金的情况下，有必要拓展多元化的续建资金的来源路径，提高项目续建的成功率。且基于房企破产程序中不同主体的权利义务公平分配的价值目标考虑，特定类型的权利主体取得续建后房屋应当以承担相应比例的续建费用为前提。
（一）购房消费者对续建费用的承担
针对购房消费者相关请求权的清偿顺位，经由《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）、2014年《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（〔2014〕执他字第23、24号）、2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，以下简称《执行异议复议规定》）第28条与第29条，以及《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，以下简称《1号批复》），立法规范基本确立了购房消费者的认定标准，以及购房消费者请求权的超级优先受偿顺位。为了充分保障购房消费者的居住权益，明确以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，或者在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可被人民法院认定为购房消费者，其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。但购房消费者房屋交付请求权这一“超级优先权”的实现，有赖于破产房企的商品房项目已竣工交房，在项目“烂尾”的情况下，购房消费者仅能够依据《1号批复》第3条规定，主张“超级优先”的价款返还请求权，但基于在建工程的市场价值的极大贬损，将显著削弱购房消费者享有的“超级优先权”的实质意义。
在法院、破产管理人积极推动破产房企停工项目续建，且债权人会议已通过续建方案的情况下，购房消费者是否应当承担相应的续建费用，以至于在续建成功交房时，购房消费者才有权优先取得目标房产，缺乏明确的立法依据，学理上不无争议。有学者主张购房消费者应当承担续建费用，其认为购房消费者的物权请求权在期房建设状态下，无法转为房屋所有权，仅能够以期房现状的价值享有优先受偿权，构成瑕疵物权，在建工程项目依赖外部资金续建成功，购房消费者在不承担续建费用的情况下，受让超越瑕疵物权的利益有失公允，也违背了续建资金投资人的利益。还有学者从民法上的“添附”制度的角度来解释购房消费者的续建费用负担义务，项目续建产生的新价值是对原在建工程的添附，购房消费者应当对此添附价值予以补偿，方才有权就既有房屋主张交付请求权，购房消费者的补偿依据在于因续建人的添附行为而负担的不当得利之债。另有学者认为购房消费者不应当承受续建费用的负担，其理由在于：第一，因购房消费者享有“超级优先权”，其在期房合同签订之时并不存在对房企的信用授予，否则有违消费者的信赖利益；第二，基于购房消费者预付房款专款专用的监管要求，购房消费者有理由预期现房的交付，购房消费者不应承受房企破产的风险；第三，倘若认定购房消费者负有承担续建费用的义务，在其无能力支付续建费用时，将影响购房消费者居住利益的实现，进而通过住房抵押贷款将风险波及贷款银行，如此取舍得不偿失。
综合评价而言，房企破产不再是罕见现象，即使购房消费者享有“超级优先权”，也不能百分百保障其获取相应的房屋所有权。购房消费者的“超级优先权”无须登记公示，亦无须网签备案，购房消费者应当合理预期到其权利无法为第三人知晓，购房消费者也无法阻止房企对潜在房屋的处分，对购房消费者权益给予特别保护是特定法政策的考量，而未有法教义学依据。购房消费者取得协议房屋的目标将面临着诸多不确定性，购房消费者在签订期房买卖合同之时的合理预见义务应当囊括房企可能破产的风险，完全排除购房消费者对期房合同交易相对方的信用授予不符合购房消费者的应然预期。但购房消费者是否须负担续建费用应当区分不同的续建模式来讨论。其一，在重整投资人整体接盘续建，以及出售式重整投资人进行资产收购的模式下，投资人对项目续建费用的承担是其重整投资的一部分，作为获得重整企业出资权益抑或重整企业核心资产的对价，在无特别约定限制时，默认成为全体债权人获偿的财产基础。此时，重整投资人相当于通过提供项目续建费用的方式，增加了债务人企业供偿债的债务人财产价值。而在房企已丧失债务清偿能力的情况下，全部的债务人财产均是用以优先满足购房消费者受偿的责任财产，购房消费者享有的“超级优先权”效力也将及于重整投资人提供的续建费用之上。倘若项目续建成功，破产管理人有义务优先满足购房消费者的房屋交付请求权，向购房消费者交付对应的房屋。其二，在房企破产清算程序以及共益债融资续建模式下，投资人支出的续建成本作为其收购房企资产的纯粹合同对价抑或债权投资，在无明确约定的情况下，并不应当纳入债务人财产中进而构成破产房企的债权人受偿的财产基础，购房消费者得以优先受偿的债务人财产基础未因项目续建而发生实质增加。在项目续建成功后，购房消费者的房屋交付请求权仅局限于续建前的在建工程所对应的房屋价值，而购房消费者若主张交付期房合同约定的房屋所有权，则须补交二者之间的差额，此即购房消费者应当承担的续建费用。倘若购房消费者未补交该笔续建费用，破产管理人可向其交付相对应的在建工程价值的房屋，如果购房消费者拒绝受领该房屋，破产管理人可以向其返还该房屋对应的价款。须辨析的是，该情形不属于《1号批复》第3条规定的不能交付房屋的情况，而是以房屋折价替代交付行为，如此也解决了反对者所顾虑的因购房消费者不承担续建费用，而与破产房企僵持下去，无法确定房屋归属的问题。
我国当前法律规范缺乏对于拆迁安置户优先受偿权的明确规定，但倘若基于居住权益保障的司法政策考虑，拆迁安置户也应享有购房消费者的“超级优先权”待遇。拆迁安置户凭借以房换房的交易，可以解释为已支付全部价款的购房人。而《1号批复》未再涉及“买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定，其所涉“以居住为目的”应当做宽泛解释，只要具有居住功能的房屋，在无特别的投资情况下，应当原则上认定拆迁安置户是“以居住为目的”。拆迁安置户符合《1号批复》对购房消费者认定的要件，其在项目续建中的法律地位，可参照适用购房消费者的优先权规则。此外，针对拆迁安置户的以房换房的安置行为，有益于债务人财产的最大化，有利于全体债权人利益的增进，拆迁安置户的权利实则符合破产共益债务的法理，倘若债务人财产足以覆盖共益债务，将拆迁安置户界定为破产共益债权人更为妥当。然而，拆迁安置户作为共益债权人，在解释论上存在一定的障碍，《企业破产法》第42条、《破产法司法解释三》第2条等对于共益债务类型的列举无法涵盖拆迁安置户的权利，我国破产共益债务的法律规范有待完善。
（二）预告登记权利人对续建费用的承担
《民法典》第221条明确了预告登记的限制处分效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》）第52条第1款、第2款分别确立了抵押权预告登记的顺位保全效力与破产保护效力。尤其在抵押人破产的情况下，《担保制度解释》第52条第2款参照《企业破产法》第46条第1款关于破产债权加速到期的规定，赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，抵押预告登记权利人可主张就抵押财产优先受偿。但购房人的不动产预告登记是否具有将所登记房屋排除于债务人财产的效力，缺乏明确的法律规定。根据《执行异议复议规定》第30条，已办理预告登记的不动产具有排除强制执行的效力。而破产与执行具有诸多共性，破产亦可被视为一项特殊的概括执行程序，且通常认为，排除强制执行与抵御破产是民事权利具有物权性效力的重要特征。同理，为实现当事人办理预告登记的目的，预告登记也应具有抵御破产的效力，办理了预告登记的权利人可以主张行使破产取回权。因此，经由该解释路径可以得出一个结论，即办理了预告登记的房屋不属于破产财产。
然而，在期房未竣工交房的情境下，办理了预告登记的购房人向破产管理人主张取回房屋具有客观不能性，从而购房人可基于其房屋物权受损的事实，向破产管理人主张侵权损害赔偿债权，其将被列为普通无担保破产债权序列受偿。倘若外部投资人投入续建资金，将停工项目续建成功，预告登记购房人可选择行使其破产取回权，仍应区分上述两种续建情形，来认定预告登记购房人对续建资金的负担义务，进而来界定其得以取回的标的物价值。针对无负担续建资金义务或已交付相应续建资金办理了预告登记的非消费购房者，可向破产管理人主张房屋交付请求权，但针对先于预告登记存在的在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权，基于二者的追及效力，在无明确法律规定的情况下，预告登记非消费购房者须承担其取回房屋之上的抵押债权和工程价款优先受偿权的清偿责任。而鉴于预告登记所具有的限制处分效力，后设立的抵押权与建筑工程价款优先受偿权将不针对预告登记物适用追及效力，且二者应当劣后于预告登记权利受偿。对于预告登记的购房消费者，适用上节分析的续建费用承担义务的结论。
《1号批复》将购房消费者界定为以居住为目的，而非担保抑或以房抵债的目的，且交付了全部购房款的自然人，赋予其主张的房屋交付请求权或者价款返还请求权以“超级优先权”效力，进而充分体现了保障购房消费者居住权益的理念。基于居住权益保障的特殊政策目标考虑，购房消费者不同于其他类型的购房人，以及建设工程价款优先受偿权人、担保物权人、共益债权人等权利主体类型，故特在房企破产所涉众多利益主体中，首先单独研讨购房消费者的主体资格认定以及权利内容问题。在房企续建的利益分配中同样须贯彻购房消费者的居住权益保障的价值理念，在相关法律规范的解释与适用遭遇分歧时，须作此价值选择。
（一）房企项目续建的购房消费者认定的解释规则
《1号批复》第2条赋予了购房人在法定期间内补交剩余购房款，从而获得购房消费者地位的机会，这一规则彰显了促进破产房企项目续建的宗旨。破产房企新收的购房尾款节约了房企的融资成本，可将其用于停工项目的复工续建，不仅有利于增加购房消费者取得目标房屋的概率，而且在一定程度上减少了外部投资人提供的共益债融资等续建资金的风险。该规则充分体现了推动房企停工项目续建的司法智慧。需要辨析的是，在房企破产清算程序以及共益债融资续建模式下，购房人对于购房尾款的支付并非是其对续建费用负担义务的履行，但因购房尾款的支付是购房人履行其房屋买卖合同义务的表现，该笔款项应当被纳入债务人财产范围，进而实质上成为共益债融资的还款资金来源，由此可推动共益债融资的开展，形成项目续建的良性循环格局。沿循促进项目续建的规范理念，因破产程序中不存在《1号批复》第2条规定的“一审法庭辩论终结前”的时点，对于破产程序中补交尾款的时点如何界定，亦应当宽松把握，在房企破产清算程序最终分配前，以及房企破产重整计划执行完毕前，只要项目尚未续建成功，都存在允许购房人补交尾款的必要性与可行性。
《1号批复》第3条创立了购房消费者“共进退”规则，在房屋事实交付不能的情形下，购房消费者可以主张“超级优先”的价款返还请求权。在房企存在续建方案与交付房屋可能的情况下，则不具备该规则的适用前提，倘若购房消费者坚持退还购房款，在房企破产程序中，其于此时的价款返还请求权仅得以作为普通无担保破产债权，而无优先受偿的可能。第3条以此作为规范适用前提的约束条件，鼓励购房消费者选择等待房企续建交房而非要求退款，在房价下行的市场趋势下，第3条规则尤为可贵，以市场化的利益衡量手段留住破产房企的客户资源，显著提升了房企破产中资源配置的效率。
当然，在充分保障购房消费者在项目续建中合法权益的同时，也须依法避免购房消费者不当地对项目续建造成“钳制”。房企在建工程续建属于影响债权人重大利益的债务人核心资产的管理与处置事项，重整计划草案抑或破产清算程序下债务人财产管理方案中的续建方案，均须经由债权人会议表决通过方可生效。为避免部分购房消费者阻碍续建方案在债权人会议上获得通过，针对未选择退还购房款的购房消费者，原则上可视为权益未受到续建方案调整与影响的债权人，从而可以通过适用《破产法司法解释三》第11条第2款的规定，依法限制其参加重整计划草案表决的权利。
（二）续建不能时购房消费者退款优先权的范围
当房屋事实交付不能时，依据《1号批复》第3条，购房消费者得以主张具有“超级优先”顺位的价款返还请求权。在商品房价格普遍大幅下行的市场环境下，若债务人财产足以支撑全额返还购房消费者之前支付的全部购房款，购房消费者将凭借此笔退款可再行购入明显超越原初目标的房屋；在商品房价格普遍上行的市场环境下，退还的购房消费者已支付的房款，无法使其在市场中购入原初目标同品质的房屋，有违“居者有其屋”的政策价值。因此，尚存在争议的是，如何界定购房消费者此时的价款返还请求权之权利范围？
此时购房消费者的价款返还请求权的本质，仍不失为合同解除后对于己方已履行的债务，要求对方承担的违约赔偿请求权。依据《民法典》第584条的规定，合同违约赔偿请求权的权利范围是假设合同得以履行的状态下，守约方能获得的履行利益。结合保障购房消费者居住权益的司法政策理念，返还价款可以参照的标准是假设房企之前已按时交房，购房消费者所能获得的利益，进而应当以模拟目标交付房屋同品质房屋的当前公允市场价格，来确定购房消费者的价款返还请求权之权利范围。在房价大幅下行的情况下，购房款的返还金额应以同等品质房屋的当前市场价格为限，否则对于其他债权人有失公允。在房价普遍上涨的情况下，亦须按照同等品质目标房屋的市价返还，其中所涉及的多于购房消费者已支付购房款的差额，属于破产房企因未依约交房所应承担的过错责任，同样可被纳入其违约损害赔偿责任范畴。换言之，倘若房企依约按时交房，购房消费者取得房屋后，无论房价涨跌，均是购房消费者应当自行承担的市场风险，但此时房企破产且客观上交房不能，破产房企应当负担房价变动的市场风险，不应将其转嫁于购房消费者承担。而在房价上行的周期中，破产房企相对容易招募到重整投资人抑或引入共益债融资，来实现停工项目的续建与交房，从而无须向购房消费者退还高于已支付购房款的款项。
房企破产中商品房项目续建为各方权利主体利益的增进提供了重要契机，在一定程度上使债务人财产价值最大化，在此基础上，如何公平、妥当地将包含续建新增价值在内的债务人财产向各方权利人进行分配，直接关涉破产制度的核心价值。为此，有必要区分不同类型的权利分别进行探讨，结合上文明确的购房消费者享有的“超级优先权”，从而形成体系化的房企破产项目续建后的权利清偿图谱。
（一）非消费型购房人的权利类型与清偿顺位
前已述及，《1号批复》将购房消费者界定为以居住为目的且已支付全部购房款的消费者。针对以投资为目的，或者未支付全部购房款的购房人，将被认定为非消费购房者，其在项目续建后的房屋交付请求权仅能作为普通无担保破产债权清偿，而无优先清偿待遇。实践中需要明确的是，以房抵债抑或存在担保目的的购房人，其得以在房企破产程序中主张何种权利？结合《民法典》第388条第1款、第414条第2款、第641条与第745条进行体系解释可以得出，通过有效的担保合意与法定的公示方式，特定类型的非典型担保可享有担保物权的优先受偿效力，其在破产程序中亦将维持该效力。《担保制度解释》第68条确立了已经完成财产权利变动公示的让与担保的优先受偿效力，不动产让与担保也不例外。就以物抵债而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《合同编通则解释》）第27条与第28条以合同履行期为标准，区分了期后以物抵债协议与期前以物抵债协议，从而在规范层面终结了以物抵债性质与效力的争议。根据《合同编通则解释》第27条第1款、第2款的规定，期后以物抵债的性质应当认定为新债清偿，且发生新、旧债并存的新债清偿效果，权利人在房企破产程序中仅能够主张普通无担保破产债权。根据《合同编通则解释》第28条的规定，期前以物抵债协议加之已经完成财产权利变动公示，当事人具有担保的实质合意，可参照适用《担保制度解释》第68条的规定，构成具有优先受偿效力的买卖型让与担保，可就标的物在房企破产程序中以担保物权的顺位优先受偿；而未完成财产权利变动公示的期前以物抵债协议，应推定当事人之间并无设立担保的合意，以物抵债协议仅是新增的一种债的履行方式，以督促债务人履行原协议义务，买受人仅得以在房企破产程序中主张普通无担保破产债权。
对于已预告登记的非消费购房者，基于预告登记的限制处分效力，以及不动产登记机关对于不动产预告登记申请的实质审查，已预告登记的非消费购房者的房屋交付请求权与未预告登记的购房消费者的房屋交付请求权不会产生冲突。而先于预告登记生效的在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权，基于其追及效力，预告登记的非消费购房者在取回房屋的同时，须承受其在先成立的在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的负担。尚存在争议的是，已办理了网签但未预告登记的非消费购房者，其房屋交付请求权的清偿顺位如何界定？虽然网签具有一定的公示性，但网签备案本身作为行政管理手段不具有破产保护效力，在未办理预告登记，也未构成购房消费者的情况下，网签购房人的房屋交付请求权仅可作为普通无担保破产债权受偿。
（二）续建中发生的新增工程价款的清偿顺位
依据《民法典》第807条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建设施工合同司法解释一》）第36条的规定，建设工程价款优先受偿权就所涉工程折价或者拍卖的价款优先于抵押权与其他债权受偿。《建设施工合同司法解释一》第44条基于债权人代位权法理，将建设工程价款优先受偿权的权利人范围，由与发包人签订了工程总承包合同的工程总承包人，扩展到合法分包人、实际施工人。在房企破产项目续建后，依据《1号批复》的规定，购房消费者的房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权、一般优先权以及其他债权。需要进一步解释的是，规定中的“建设工程价款优先受偿权”“抵押权”是否包括续建中发生的新增工程价款优先受偿权，以及针对续建新增的建筑物所设定的抵押权，是否包括以新增建筑物为抵押物的预告登记的抵押权？续建中发生的新增工程价款优先受偿权、以新增建筑物为抵押物的抵押权抑或预告登记的抵押权在房企破产续建后的清偿顺位如何认定？
其一，就续建中新增建筑物价值，续建中发生的新增工程价款优先受偿权优先于以新增建筑物为抵押物的抵押权抑或预告登记的抵押权受偿。建设工程价款优先受偿权的财产范围是权利人建造出的在建工程，不及于建设用地使用权，续建中发生的新增工程价款优先受偿权据以优先受偿的特定财产为续建新增建筑物，而不包括续建前的在建工程价值。以新增建筑物为抵押物的抵押权抑或预告登记的抵押权，其抵押物也排除了续建前的在建工程。而续建前的建设工程价款优先受偿权以及续建前的不动产抵押权，其优先受偿的财产基础均不包括续建后新增建筑物的价值。因此，续建中发生的新增工程价款优先受偿权与续建前的建设工程价款优先受偿权，以及续建前的抵押权均不会发生冲突，仅与以新增建筑物为抵押物的抵押权抑或预告登记的抵押权产生竞合，此时，续建中发生的新增工程价款优先受偿权优先受偿。
其二，倘若项目续建成功，在购房消费者不承担续建费用支付义务，或者承担续建费用义务情况下已补交续建费用后，购房消费者的房屋交付请求权应当优先于续建中发生的新增工程价款优先受偿权。续建中发生的新增工程价款，增进了续建项目的整体价值，全体债权人均因之获益，新增工程价款受偿权符合破产共益债务的特征，构成广义的共益债，同时构成建设工程价款优先受偿权与共益债务的双重优先权，工程价款权利人可择一行使。根据《1号批复》第2条规定，购房消费者的房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权，而未再区分续建前抑或续建中的建设工程价款优先受偿权。从文义解释层面而言，购房消费者的房屋交付请求权应当绝对优先，但其建立在购房消费者针对支付续建费用义务履行无瑕疵的基础上。倘若购房消费者未履行其支付续建费用的义务，购房消费者所主张的房屋交付请求权的优先受偿范围则须在目标房屋价值上打折扣，该折扣比例为“续建前在建工程价值/续建后项目价值”，优先受偿的财产基础实则可排除新增建筑物，此时购房消费者所主张的房屋交付请求权不会与续建中发生的新增工程价款优先受偿权发生竞合。
（三）不动产抵押权的优先受偿范围
我国不动产抵押权适用房地一体抵押规则。对《民法典》第397条与第417条予以体系解释，单独以建筑物抵押，其抵押物自动及于该建筑物占用范围内的建设用地使用权；单独以建设用地使用权抵押的，其抵押物自动及于该土地上的既存建筑物，而不包括后续新增的建筑物。此项房地一体抵押的规则不以是否就自动及于的抵押物进行约定担保或者登记公示为必要，实则构成法定抵押权。按照《担保制度解释》第51条规定，当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分，而排除续建新增部分。因此，在破产房企就停工项目续建前，假设债务人企业就其享有的建设用地使用权与在建工程分别向A银行与B银行抵押贷款的，A银行与B银行的抵押物均及于该建设用地使用权以及抵押权设立时的在建工程。倘若两项抵押权同时登记设立，二者的抵押物则完全重合。即使二者抵押权的设立存在时差，且在该时期在建工程的建设有新增价值，但两项抵押权也在建设用地使用权与部分在建工程价值方面出现抵押物的重叠。就A银行与B银行的抵押权竞合问题，依据《担保制度解释》第51条第3款规定，应根据抵押权登记的时间先后确定二者的清偿顺序。
（四）共益债清偿顺位的增进方案
作为房企破产项目续建资金重要来源的共益债融资，依据《破产法司法解释三》第2条第1款的规定，其依法仅得以作为共益债务序列就剔除特定物的一般债务人财产优先受偿。然而，在我国房企经营中，为实现贷款融资目的，房企绝大部分财产均已设定担保，或者存在建设工程价款优先受偿权这一特别优先权，排除特定物的一般债务人财产所剩无几，可用于作为共益债之偿债资金的财产严重不足，增加了共益债潜在投资人的投资风险。且共益债权利人在房企破产程序中劣后于购房消费者、预告登记购房人、建设工程价款优先受偿人、抵押权人、破产费用受偿，共益债投资人难以在合法性框架下寻求享有“超级优先权”清偿顺位的可能性。倘若无法破解房企破产程序中共益债当前的清偿顺位难题，鉴于对共益债收回落空风险的担忧，共益债投资人的投资意愿将普遍降低。
就学理分析而言，通过共益债融资进行停工项目的续建，成功后不仅在建筑物物理状态上的价值有所增加，而且使包括项目整体价值在内的债务人财产价值得以提升。而作为抵押权优先受偿的财产基础的抵押物，在项目“烂尾”的情况下，抵押物价值严重贬损，甚至使抵押权人出现不足额担保的情况。通过引入共益债投资，项目顺利续建后，抵押物价值也得以增进，就此意义而言，共益债在一定程度上构成抵押物上的共益债权，对应于抵押物新增价值部分的共益债应当享有担保物权实现费用的优先受偿顺位，该部分共益债应当优先于抵押权就抵押物价值优先受偿，这也符合“受益者清偿”的公平理念。在法律规范尚未突破共益债作为债务人财产之上的共益债务的规范现状下，债权人会议无权直接授予共益债以超级优先权，受理破产申请的法院原则上也无权批准载有该债权人会议决议内容的方案，但破产管理人可以推动共益债投资人与不动产抵押权人进行协商，目的在于促成不动产抵押权人主动让步，使共益债优先于抵押权就不动产抵押物受偿。建设工程价款优先受偿权往往因共益债投资续建行为而实质获益，也不排除经由协商，建设工程价款优先受偿权人自愿劣后于共益债投资人受偿的可能。
此外，共益债投资人可与破产管理人事先约定，禁止破产管理人就新增建筑物部分增设担保物权，从而确保续建中新增的建筑物价值被用于保障续建资金的安全。但实践中仍存在承担续建工程的建筑工程价款优先受偿权人对新增建筑物价值进行争夺的可能。共益债投资人还可以在项目续建过程中，通过预告登记等方式就新增建筑物，以及债务人企业其他财产设立担保物权，由此，共益债投资人可具有获得多重优先权的选择空间。
房企破产项目续建主要涉及法律事项，项目续建模式的选择、续费费用的承担、续建中购房消费者权益的保障，以及续建利益的分配，重点应在法律规范框架下予以明确和完善。除法律事项之外，房企开发不动产项目本就与政府职权事项关联密切，在房企进入破产程序后，因房企丧失债务清偿能力，各方主体利益冲突的加剧，导致政府正常的项目开发审批、监管程序难以进行，房企破产程序的推进以及衍生社会问题的解决，有赖于政府探索房企破产适用的简易行政监管流程，实行材料容缺的产权证办理机制。就房企破产项目续建而言，其通常面临着规划调整、设计变更、登记、办证、消防验收、竣工验收、信用修复等多项难题，牵涉规划、住建、房管、国土、不动产登记、消防、税务、人社、市场监管等诸多行政职能部门，需要破产管理人、法院做好与行政机关的沟通、协调工作，项目续建也更需要得到行政机关的大力支持，不仅政府有必要协助法院推动项目续建的启动，在项目复工建设的过程中，也须持续强化破产府院协调。在解决房企项目续建中多重程序难题的同时，政府可积极协调金融机构、税务部门等给予续建中的破产房企以必要的金融、税收方面的支持，并助力破产房企重整投资人的招募或者项目续建的共益债融资的开展。
《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。
1. 私有智库：单篇对话与向量检索的智能融合
-END-
责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕 韩爽
本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
关注下方公众号，获取更多法律信息
