谢澍：《刑事诉讼法》修改“证据独立成编”的基本思路 | 中国刑事法杂志202404

　　《刑事诉讼法》第四次修改已经纳入本届全国人大常委会发布的立法规划，并且属于条件比较成熟、任期内拟提请审议的立法项目。当前刑事诉讼法学界对于《刑事诉讼法》再修改也投入了极大的学术热情，已有不少相关成果产出，为即将到来的修法进行理论准备。既然试图为修法提供全面之预案，就需要平衡《刑事诉讼法》的各部分关键内容，避免重点、要点的偏离与遗漏。从《刑事诉讼法》现有体例结构考察，其“证据”一章仅有16个条文，之于共计308个条文的《刑事诉讼法》而言，可谓“重程序、轻证据”，这也与我国刑事诉讼法学理论长期以来的研究趋势吻合——有关程序的研究明显多于证据向度的探索。然而，倘若关于《刑事诉讼法》再修改的理论探讨仍然是“重程序、轻证据”的“一条腿走路”，必然无法弥补当前立法中有关证据的制度短板，影响修法实效的同时还将导致立法缺陷在后续司法实践中被进一步放大。因而，立法者和理论界需要给予《刑事诉讼法》中“证据”相关内容足够的重视，对其体例编排、规则设计以及法律续造空间的预留进行专门研究，使之符合刑事程序法治现代化的基本标准和应然方向。有学者曾提出，此次《刑事诉讼法》再修改应当选择法典化模式，实现“全面修改、应改尽改”，而证据部分不应只是“独立成章”，而是应当“独立成编”。显然这是一种突破现有体例框架的理论观点，《刑事诉讼法》是否需要选择“法典化模式”，证据部分如何“独立成编”，都需要细致推敲、严谨论证，方能为修法提供智识资源。有鉴于此，本文试图对《刑事诉讼法》再修改“证据独立成编”进行必要性证成，明确其中的重点难点问题，探讨具体规范设计方案，进而勾勒出“证据独立成编”的基本思路。

　　《刑事诉讼法》第四次修改大概率会是一次系统性的“大修”，实际上，此前三次修改中也仅有2018年采取了“修正案模式”。更具体地说，2018年《刑事诉讼法》修改是采用“修正案模式”配合“全部条文重排式”的条文序号整理模式。法律修改时，所采用条文序号整理模式大致有两种，即“全部条文重排式”和“固化序号删加式”，大陆法系国家修改法律时，“固化序号删加式”是常用的条文序号整理方法。“修正案模式”配合“固化序号删加式”的条文序号整理模式，即当前我国《刑法》修改的基本模式，一方面最大程度地解决了社会发展与刑法稳定之间的矛盾，另一方面维护了刑法典的权威性、统一性和连续性。但与《刑法》相比，《刑事诉讼法》关乎人权保障、程序正义、权力制约和权利救济等基本要义，其法律本身具有体系性，就我国当前《刑事诉讼法》体系内部的融贯程度而言，并非个别修改与局部完善即能满足现实需求和改革动向，而是需要从原则到规则的全面提升，不仅仅是增加或删减某一具体条文。这对于《刑事诉讼法》中有关“证据”部分内容的修改和完善亦是如此。由于2018年《刑事诉讼法》修改时间紧、任务重，并未涉及证据部分的内容修改，就目前“证据”一章的规范而言，仍然停留在2012年《刑事诉讼法》修改部分吸收《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）核心内容的程度：一方面，“两个证据规定”至今没有被《刑事诉讼法》全盘消化，以致于曾有实务部门人员提出，全面吸收“两个证据规定”的成果，仍然是《刑事诉讼法》第四次修改的基本任务；另一方面，近年来颁布实施的一系列司法解释和规范性文件，已然在《刑事诉讼法》之外架构起了一套覆盖面更广的证据规则，例如为回应我国非法证据排除规则实施中的现实问题而出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》），又如针对网络犯罪、电子数据等问题出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《网络犯罪规定》）等，对此《刑事诉讼法》应当有条件地将上述规范部分转化为法律。可见，《刑事诉讼法》第四次修改中，证据部分可能面临规范的扩充和完善，但究竟是继续保留目前“独立成章”的体例，还是如同部分学者所提倡的那样“独立成编”，需要从必要性层面加以论证。本文认为，“证据独立成编”是此次《刑事诉讼法》修改的应然选择，并且时机成熟，理由包括但不限于以下三点。

　　首先，提倡“证据独立成编”，必要性在于把握此次《刑事诉讼法》再修改的时代机遇。证据立法模式大体可分为三种：其一，是统一证据法典；其二，是刑事、民事、行政证据分别立法；其三，是在程序法中规范证据规则，即刑事、民事、行政证据规则分别依附于刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。我国所采用的显然是第三种立法模式。但科技发展和时代变革对证据制度提出了新的挑战，新的证据种类、新的案件类型、新的实践困境，导致传统的证据制度已难以适应新形势。“证据独立成编”，显然能为证据规则的完善和发展提供更大的空间，更好地应对新时代刑事诉讼中的证据问题。可以说，当前《刑事诉讼法》需要在证据部分进行修改，是近十余年间的科技发展与时代变革所推动的。除了2018年《刑事诉讼法》以“修正案模式”进行局部修改，1996年、2012年以及即将到来的第四次修改之间间隔均在15年以上，这也意味着，每一次“大修”都是十余年一次的机遇，倘若留有遗憾，或许在未来的十余年间都需要付出影响司法实践的代价。因而，《刑事诉讼法》第四次修改不仅需要整合当前司法解释、规范性文件中的证据规则并且有条件地吸收至法律，还应当针对当前司法实践中有关证据、证明的突出问题作出回应，此外，面对数字时代证据问题的更迭速度，《刑事诉讼法》势必需要预留法律续造和漏洞填补的空间，进而避免法律条文一经颁布即过时的局面。既然此次《刑事诉讼法》修改面临机遇但又任务繁重，局限于“证据独立成章”的束缚，显然很难满足上述要求，因此“证据独立成编”是时代发展的必然趋势，倘若未能抓住十余年一次《刑事诉讼法》大修的契机，未来再试图将“证据独立成编”则会导致成本更加高昂，在立法、司法层面恐怕都难以承受。

　　其次，提倡“证据独立成编”，必要性在于借助“法典化”清理“代为立法”的司法解释。“法典化”是当前法学界的“热词”，但在《刑事诉讼法》是否需要法典化的问题上仍存在争议。比较典型的质疑是，1979年《刑事诉讼法》就是法典，因而我国刑事诉讼的“法典化”早已实现，此次《刑事诉讼法》修改没有必要再强调“法典化”问题。有学者回应，我国《刑事诉讼法》的完备性与体系性明显不足，徒有法典之形式而无法典之内涵，直接引发了法外规范大规模膨胀与法律虚化的问题，因此需要借助“实质法典化”进程，推动《刑事诉讼法》实现真正意义上的法典化。《刑事诉讼法》走向法典化需要大量扩充法条数量和条文内容，有学者预估《刑事诉讼法》需要增加到600条左右才能达到法典化的基本要求，其中就需要合理吸收公安机关、监察机关、人民检察院、人民法院颁布的数千条司法解释及规范性文件中的部分内容。有观点直接提出，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法解释》）的“证据”一章划分了十节，对证据的一般规定、分类审查判断、非法证据排除及综合审查运用等问题作了系统全面规范，可以考虑在修法中借鉴。然而，前已述及，近十余年来，除了各机关围绕《刑事诉讼法》本身进行的司法解释，还有大量针对证据问题作出的专门性解释和规范性文件，尤其是针对网络犯罪、电子数据等，其中不乏代为立法、超越立法甚至存在立法冲突的内容，导致立法体系、规范位阶混乱。对此，《刑事诉讼法》第四次修改的“实质法典化”之路在面对证据问题时，尤其需要对“代为立法”的司法解释和规范性文件加以梳理，其中合理的内容可以通过修法上升为法律制度，而不合理的、存在矛盾的内容需要利用此次“实质法典化”之契机进行清理。提出“证据独立成编”，即是试图将分散的司法解释和规范性文件内容加以吸收、整合，使证据规则更加系统和明确，避免“代为立法”现象在此次修法后延续。这不仅是“实质法典化”进程中完善体例结构的应然选择，也是吸收、整合现有司法解释及规范性文件后的必然结果，否则保留“证据独立成章”的体例恐怕没有足够的空间进行上述吸收、整合，亦无力承载“实质法典化”的目标。

　　最后，提倡“证据独立成编”，必要性在于借助法典编章体例结构体现“以审判为中心”。2018年《刑事诉讼法》未涉及“以审判为中心”的改革内容，而这一改革在当前也基本趋于停滞，实践效果不佳。但这并不意味着“以审判为中心”的改革方向存在问题，其仍然是此次《刑事诉讼法》修改需要直面的重大任务。试图落实“以审判为中心”，《刑事诉讼法》修改必然“伤筋动骨”，可能的方案有二：一是体例上的变革，例如作为近现代刑事诉讼法典之样板的德国刑事诉讼法，即是在体例上充分体现出公诉为审判的准备程序、侦查为公诉的准备程序，审判的中心地位在刑事诉讼法典体系中一目了然；二是内容上的变革，例如有观点主张在原则上确立“以审判为中心”，可以考虑在当前《刑事诉讼法》第7条的内容中，要求刑事诉讼各机关分工负责、互相配合、相互制约的关系，建立在“坚持以审判为中心”的基础之上，即各机关开展刑事诉讼活动都是以审判为中心。然而，在《刑事诉讼法》基本原则，尤其是关于各机关关系条文上明确“以审判为中心”，可能存在规范以外的阻力，这也是“以审判为中心”之改革效果不佳的现实原因。与其在体制上“硬推”，不如以技术化的方式实现“以审判为中心”，而证据即是可能的突破口，包括证明标准、传闻证据规则、举证质证规则等内容都是可能实现“以审判为中心”之“软着陆”的完善进路。就此而言，“证据独立成编”显然是一种在体例和内容上均有所涉及，并且强调技术化的方式落实“以审判为中心”的相对合理主义路径，倘若能有效发挥“证据独立成编”的修法效果，也能更好地将“以审判为中心”的诉讼理念贯彻程序始终，实现证据规则与其他程序规则的有机互动。

　　既然《刑事诉讼法》第四次修改是“证据独立成编”的难得机遇，这一体例变化也有多重必要性存在，那么就需要在理论上给予足够关注，进而做好修法之预案。其中，所需预案既包括“证据独立成编”的具体规则设计，也应当就“证据独立成编”的重点、难点问题给予理论回应。并且，回应“证据独立成编”相关重点、难点问题是具体规则设计的基本前提，否则可能导致规则设计被架空，影响修法效果。总体而言，“证据独立成编”的重点、难点问题来自三个向度，即当下、过往和未来：当下所面临的问题在于《刑事诉讼法》第四次修改中如何协调“证据编”与其他编章之间的关系；而“证据编”的内容必然需要适当吸收过往司法解释及规范性文件的内容，对此如何梳理和取舍是“证据独立成编”的关键问题；而对于未来司法实践中可能存在的新问题，“证据编”需要预留法律续造和漏洞填补的空间，这亦是数字时代的法律修改所应当认真对待的。

　　（一）如何协调刑事诉讼法典其他编章之间的关系

　　法典的最大特点是体系化，从原则到规则、从总论到分论，存在鲜明的层次性，同时通过内在逻辑性、融贯性程度，使得法律适用时便于理解、易于操作。尽管在前述三种证据立法模式中，选择在程序法典中规范证据规则的只是一部分国家，但已有不少“证据独立成编（卷）”的立法例，如意大利、挪威、葡萄牙、瑞士、瑞典等。《挪威刑事诉讼法》由十一编组成，挪威属于大陆、英美混合法系国家，法典的编排结构与其他大陆法系成文国家较为不同，第一编为法院及其决定编，第二编为控辩双方编，突出了法院的地位并强调了控辩双方的平等，紧随其后的即为证据编。证据编分为证人、专家、调查、社会调查和法医精神病观察四个章节。另外，部分与庭审相关的证据规则位于第五编“刑事诉讼具体程序”中。《葡萄牙刑事诉讼法典》分成两个部分，第一部分共五卷，分别为诉讼当事人卷、诉讼行为卷、证据卷、强制措施和财产担保措施卷以及与外国政府和国际司法机关之间的关系卷；第二部分共六卷，依次为初步阶段卷、审判卷、特殊程序卷、上诉卷、执行普通程序卷以及关于诉讼费用的义务卷。证据卷位于法典第三卷，分为一般规定编与证据方法编，共两编。其中，证据方法编包含七个章节，依次为证人、犯罪嫌疑人、辅助人和附带民事诉讼当事人的陈述、经过质证的证据、证据的确认、事实重演、证据鉴定、文书证据。另外，与诉讼行为相关的笔录相关证据规则位于第二卷“诉讼行为”中，与庭审相关的证据规则位于第七卷“审判”的第二编“庭审”中。瑞典的刑事与民事程序共同置于《瑞典司法程序法典》中，并且该法典并非单纯的诉讼法，也包含了组织法的规定。《瑞典司法程序法典》共七编，第一编为法庭组织，第二编为普通程序（下分民事案件程序、刑事案件程序与一般规定），第三编为证据编，第四到六编分别规定了初等法院、上诉法院、最高法院程序，第七编规定了对实体性错误、重大程序性错误等特殊情况的救济。该法典的证据编共八章，分别为证据的一般规定、证人、询问当事人与非当事人的被害人、书证、勘验、专家、证据保全、主审。《瑞士刑事诉讼法典》分为十二编，由总则性内容与分则性内容构成，总则性部分包含了适用范围及原则编、刑事司法机关编、当事人及其他诉讼参与人编，证据编位于第四编，其后为强制措施编，分则性部分按照刑事诉讼进行的顺序进行了详细规定，从预审到执行共六编，外加第十二编“附则”。该法典的证据编共六章，分别为通则、对被告人的审查听证、证人、参考人、授权的专家、实物证据。另外，与庭审相关的证据规则位于第七编“第一审主程序”中。《意大利刑事诉讼法典》总共分为十一编，前两编规定主体与诉讼行为，第三编将证据独立成编，第四至十编总体上是按照刑事诉讼所需经过的主要阶段进行划分，第十一编规定了与外国的司法关系。该法典的证据编包含一般规定章与证明方式章，共两章。其中，证明方式章包含七节，依次为证人证言、询问当事人、对质、辨认、司法实验、鉴定、文书。另外，法典还在第五编“初期侦查和初步庭审”中规定了附带证明，与庭审相关的证据规则位于第七编“审判”中。

　　由此可见，除了兼顾刑事与民事程序的《瑞典司法程序法典》，意大利、挪威、葡萄牙、瑞士刑事诉讼法典中“证据编”均设置于具体诉讼程序之前，显然这样的体例结构能够突出证据贯穿程序始终并且最终在审判阶段发挥决定性作用的规范地位。需要说明的是，“证据独立成编”并不意味着仅有“证据编”中的规范涉及证据，实际上我们常说我国《刑事诉讼法》“证据”一章仅有16个条文，但其实涉及证据的规范并不仅限于“证据”一章，尤其是在庭审阶段规范了与庭审相关的证据规则，这在前述之域外法典的立法例中亦有呈现。因而，即便“证据独立成编”亦可以保留后续程序规范中的相关证据规则，毕竟程序与证据是发挥交互作用的，部分证据规则需要融合在具体程序规则中才能更加体现融贯性。就此而言，我国《刑事诉讼法》“证据独立成编”应当考虑将“证据编”设置于总则编之后、具体诉讼程序之前，并且保留具体诉讼程序中的部分证据规则，形成“总则（原则）—证据编—具体程序中的证据规则”的体系安排。

　　（二）如何吸收现有司法解释及规范性文件的内容

　　我国的刑事证据制度真正意义上的“起步”，或许只能追溯到2010年“两个证据规定”的颁布。在此之前虽然1979年《刑事诉讼法》就有证据相关内容并且此后出台了各种司法解释和规范性文件，但总体而言仍然是遵从《刑事诉讼法》立法“宜粗不宜细”的规范特点，相关证据制度较为原则和粗放。规范欠缺的另一例证是，在“两高三部”印发“两个证据规定”的通知中强调：“另，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”。这体现出司法解释制定者将针对死刑案件制定的证据规定作为所有刑事案件的“参照”范本，进而扩大“两个证据规定”之覆盖面的尝试。同时，“参照”的要求，也说明当时《刑事诉讼法》中有关证据的规定在质和量层面均不足以满足刑事案件证据收集、审查、运用的需求。尽管2012年《刑事诉讼法》修改吸收了“两个证据规定”的核心内容，但在司法实践中发挥更大作用的仍然是司法解释。当前公、检、法围绕《刑事诉讼法》所作出的司法解释总计1727条，远远超出《刑事诉讼法》本身的条文数量。并且，相关司法解释均为立法式的抽象司法解释，超越立法甚至违背立法的解释并不鲜见，实际突破了程序法定原则，形成了“部门立法+抽象司法解释”的模式。程序法定原则强调，唯有立法机关制定的法律可以对国家司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序加以明确规定，司法机关不得以任何形式违背法律而任意决定诉讼进程。程序法定原则并非反对司法机关进行法律解释，只是提倡个案中的具体司法解释，例如判例法国家中法官所为，又如我国之指导性案例甚至典型案例、社会影响较大的公案中法官的具体司法解释，唯独反对抽象司法解释代为立法。然而，“部门立法+抽象司法解释”是一种封闭模式，并没有为社会变革和时代发展进程中可能出现的新变化预留开放的法律续造和漏洞填补空间。因此，在面对网络犯罪、电子数据等新问题时，只能在封闭模式内部寻求解决方案，而《刑事诉讼法》的修改间隔较长无法及时跟上实践样态，不断出台司法解释成为唯一的方案，以致于“补丁”盖过“衣服”之原貌。

　　客观地说，抽象司法解释虽然是程序法定原则缺位的后果，但也的确在过去十余年间发挥了一定积极作用，基本满足了数字时代证据规则的实践需求。“实质法典化”以及“证据独立成编”当然希望在未来转变“部门立法+抽象司法解释”的封闭模式，以“实质法典化”进程推动程序法定原则的确立，但在此进程中需要合理地吸收当前司法解释和规范性文件的积极内容，并对不合理甚至存在矛盾的司法解释和规范性文件进行清理。以电子数据为例，2012年《刑事诉讼法》修改虽然明确了“电子数据”的证据种类，但当时司法实践中有关电子数据的争议问题尚未完全凸显，以致于规则设置相对简单，甚至其后出现有关电子数据的非法证据时对其是否属于非法证据排除之范围都存在争议。因此，近十年针对电子数据相关问题颁布了大量司法解释和规范性文件，其中不乏突破传统理论的制度设计，如《网络犯罪规定》中强调，办理网络犯罪案件，应当围绕客观性、合法性、关联性的要求对电子数据进行全面审查，并且对电子数据是否客观、真实，应当注重对过程证据的审查。理论上证据客观、真实是与结果证据对接的，而过程证据的证明指向是针对证据合法性。但从实践效果来看，电子数据的收集、提取、保管过程中产生的“过程证据”与“结果证据”的协同认知，有利于确保“结果证据”的真实性、关联性、合法性，使之成为整体。并且，上述规则虽然改变了传统的证据审查方法，但强调“过程证据”与“结果证据”的协同认知有利于数字时代证据制度转向程序公正优先的制度逻辑。可见，围绕电子数据进行的制度设计具备上升为法律的合理性和必要性，但当前《刑事诉讼法》中“证据”一章的体量显然很难容纳如此繁多的司法解释和规范性文件。这就需要《刑事诉讼法》修改过程中一方面通过“证据独立成编”扩大规范体量，另一方面需要为吸收电子数据相关规定进行设计，比较合理的方案是扩充现有“证据种类”的规定，使之不再是单一条文的证据种类罗列，而是设置“证据种类”一章，并对各证据种类设置专门一节，除了明确其证据种类的法定地位，还需要在一节内容下明确此类证据收集、提取、保管、审查、运用的专门性规定。

　　（三）如何预留开放空间应对司法实践样态的更新

　　随着科技发展和社会变革，证据形式和证据规则不断变化，因此需要在“证据独立成编”中预留开放空间，以适应未来司法实践可能产生的变化。2018年《刑事诉讼法》修改时，前述与电子数据相关的不少司法解释和规范性文件实际已经出台，但2018年《刑事诉讼法》并未将其吸收，可能的原因有两方面：第一，2018年《刑事诉讼法》修改时间紧、任务重且以“修正案模式”进行，在完成监察制度与刑事诉讼制度的衔接、认罪认罚从宽制度入法以及增加缺席审判程序以外，在证据规则上进行大幅度调整或许有些仓促；第二，数字时代的证据问题通常更新较快，且2018年之前相关司法解释和规范性文件虽然陆续出台但尚处于摸索阶段，一旦仓促入法很可能造成规范“一入法即过时”的局面，增加立法和修法成本。因此，此次《刑事诉讼法》修改同样需要审慎对待数字时代的证据问题，合理吸收现有司法解释和规范性文件的进程中需要确保规范与时代的适配度，并且预留开放空间进行法律续造和漏洞填补。这就需要转变过往“部门立法+抽象司法解释”的封闭模式，提倡“开放性立法”，同时运用具体司法解释应对司法实践中的变化。

　　申言之，实质法典化之目的一方面在于通过体系化进程，确保规范本身的融贯性，使得原则与规则以及各编章节之间逻辑自洽；另一方面，实质法典化还需要确保法典稳定性的同时与司法实践需求同步，这就需要不断地在法典内部进行法律续造和漏洞填补。“部门立法+抽象司法解释”的封闭模式之所以与实质法典化进程的目标不符，主要原因在于借助抽象司法解释“代为立法”的修补方式会导致规则“碎片化”越发严重。过往《刑事诉讼法》修改遵照此模式的教训是“立法进一步，司法解释退一步，司法实践再退一步”。此次《刑事诉讼法》修改，需要在司法实践中容易产生新样态之处以兜底条款的方式预留开放空间，例如证据种类、非法证据的具体形态等，而兜底条款的司法解释，不宜再延续抽象司法解释“代为立法”的模式，而应当以具体司法解释的方式让司法人员在办公过程中掌握解释的主动，具备示范意义的具体司法解释可以通过上升为指导性案例赋予其普遍拘束力。同时，法典化并不意味着法典自身一家独大，尤其是在数字时代，领域立法逐步成为搭建基本法律制度框架的主流形式。面对诸如数据安全、个人信息保护、人工智能等新兴问题，《刑事诉讼法》中倘若未能涉及，亦不宜通过抽象司法解释“代为立法”，而是应当借助领域立法及时进行补充，领域立法与部门立法并不冲突，相反还可以打破原有“部门立法+抽象司法解释”的封闭模式，确保刑事诉讼相关立法的开放性。

　　在学者主持的《模范刑事诉讼法典》中，曾提出“一般规定、证据种类、证据规则、证明、司法认知与推定”的“证据独立成编”体例，本文大体支持这种兼具体系性和融贯性的编章设计。但本文认为，“一般规定”中可以规范证据属性抑或证据能力等基本内容，却不宜将证据裁判原则、直接言词原则、自由心证原则等内容纳入其中，原因在于：首先，上述原则不仅仅对证据规则加以指引，同时还具备统领其他程序问题的功能，因此应当放置于总则部分的“任务和基本原则”之中，否则既是矮化上述原则，也会限制上述原则的适用范围和适用效果；其次，上述原则作为刑事诉讼的基本原则，可以与证据一编形成“原则—规则”的融贯体系，而不是在证据一编中自行设置原则呈现体系矛盾。在证据种类、证据规则以及证明责任、证明标准等具体问题上，则应当秉持开放性立法的思维进路进行设计，力求在满足眼前之需的同时为长远之动态变化预留充足的法律续造和漏洞填补空间。

　　（一）证据种类

　　当前《刑事诉讼法》第50条规定了八种证据种类，采用的是封闭列举的形式，以致于司法实践中出现的新证据形式无法纳入，比较典型的例证即是“大数据证据”应当如何归类存在争议。有学者曾提出，在《刑事诉讼法》修改之前，大数据证据应当作为鉴定意见使用；《刑事诉讼法》修改应当将大数据证据作为独立的证据种类；而从长期来看，应当放弃证据种类作为证据门槛的做法，转向开放式的证据种类之规定。本文认同其中部分观点，此次《刑事诉讼法》修改应当将“大数据证据”纳入证据种类，在“证据独立成编”的基础上，设置“证据种类”专章，并在“大数据证据”一节中明确其收集、提取、保管、审查、运用的基本要求。而从长期来看，也不应当放弃具体证据种类，首先，在过往的司法实践中证据种类主要发挥了约束司法机关规范使用证据的作用，在我国语境下是有积极意义的，毕竟我国司法机关更习惯在有基本框架的制度规范中运作，一旦贸然放弃证据种类反而有增加证据不当运用的风险；其次，倘若《刑事诉讼法》修改采用“证据独立成编”，那么“证据种类”一章就不会再是当前《刑事诉讼法》第50条这样的简单罗列，而是在细化一般规定之后各类证据独立成节，其发挥的制度作用还应当延伸至具体规范各类证据的收集、提取、保管、审查、运用要点；最后，针对证据种类的开放性问题，可以在“证据种类”一章的“一般规定”一节中，列举具体证据种类之后再增加一条兜底条款“其他可以用于证明案件事实的材料”，后续诸如领域立法中亦可以增加具体种类的规定，倘若出现新的证据形式则由司法机关在体系化和融贯性的基础上进行具体司法解释，并以指导性案例的形式确保其普遍之拘束力和指导意义。

　　除了“大数据证据”，此次《刑事诉讼法》修改还应当增加的证据种类包括但不限于：

　　第一，有专门知识的人的意见、专门性问题报告。2012年《刑事诉讼法》修改增加了“有专门知识的人”，可以就鉴定意见提出意见，但这种意见只是控辩双方意见的组成部分，属于增强法官内心确信、对鉴定意见作出判断的辅助性材料，不具备证据地位。同时，“有专门知识的人”亦不具备与“鉴定人”等同的诉讼参与人之主体地位，以致于在实践中其实质效果有限，很难动摇鉴定意见的支配地位。然而，毕竟不是所有的专门性问题均有适格的鉴定主体也就无法出具相关鉴定意见，因此，2012年《刑事诉讼法》修改后，《最高法解释》第87条曾规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”对此，2021年修改的《最高法解释》第100条进一步规定，这一情形下，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。同时，第101条规定：“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。”由此可见，《最高法解释》实际上已经将有专门知识的人的意见、专门性问题报告在特定情形下从“定罪量刑的参考”上升为“证据”和“定案的依据”。我国解决专门性问题的基本格局由此演变为以鉴定意见为主、多元化证据形式并存。虽然当前这样的规定有突破法定证据种类“代为立法”之嫌，但的确符合司法实践的需要。因此，应当在此次《刑事诉讼法》修改中予以明确，而明确有专门知识的人的意见之证据地位，一方面可以更好地发挥其“挑战”鉴定意见进而在专门性问题上产生实质交锋的作用，另一方面还可以将其效力范围从“就鉴定意见提出意见”拓展至所有专门性问题。

　　第二，社会调查报告。我国过往司法实践中，“社会调查报告”主要用于未成年人案件中的量刑相关问题。但因为社会调查报告并不属于《刑事诉讼法》所明确的法定证据形式之一，而相关内容往往又部分源自传闻，我国亦尚未确立品格证据制度，因此社会调查报告的定位颇为尴尬。例如，有的司法机关要求社会调查人员在庭上接受询问，并且进行质证，但亦有司法机关允许在庭审中询问社会调查人员意见，而不得进行质证。更重要的是，当前司法实践中社会调查报告的运用不再局限于未成年人案件，在正当防卫案件、性侵案件中均发挥着积极作用，尤其是考虑到主观性事实证明难度较高，需要包括社会调查报告在内的更多信息为裁判者判断提供参考。社会调查报告本质上属于社会科学证据，是一种与科学证据相呼应的证据种类，因此有必要在此次《刑事诉讼法》修改中将其明确为法定证据种类，并加以具体规范。

　　（二）证据规则

　　关于证据规则应当具体规范的内容，学界有不同的认识。例如有观点认为，相关性规则是所有证据共同适用的规则，非法证据排除规则、自白任意性规则、意见证据规则、传闻证据规则、作证特免权规则基本属于规范证据能力的证据规则，补强证据规则基本属于规范证明力的证据规则，最佳证据规则既规范证据能力，又规范证明力，而交叉询问规则主要是一项质证规则，上述规则均应当再予以明确。还有学者认为在法典化进程中，应当对原始证据优先规则、任意性规则、非法证据排除规则、传闻规则以及补强、意见、品格证据规则进行规范。本文认为，《刑事诉讼法》中应当主要围绕证据能力设计规则，避免重复“两个证据规定”曾呈现出的经验法则一般化、逻辑法则规范化之倾向，进而摆脱“以限制证据证明力为核心的新法定证据主义”。证据规则相对繁杂，限于篇幅，本文就几个重点问题提供基本思路。

　　第一，进一步明确非法证据排除规则的适用范围。首先，关于非法言词证据的范围，2017年出台的《严格排除非法证据规定》将“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”以及“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”，进而“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”视为非法言词证据，一方面延续了显性肉刑之判断标准，另一方面“违背意愿”则呈现出“自白任意性”的理论元素。其次，关于重复自白的效力及其排除例外，《严格排除非法证据规定》明确指出：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除”。上述规定相对合理，可以在此次《刑事诉讼法》修改中适当吸收。而《严格排除非法证据规定》征求意见稿中，曾就是否建立我国的“毒树之果”规则征求意见：依据非法证据（如使用非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述）所收集的物证和书证，可能影响公正审判的，是否应予以排除。实际上，早在2010年“两个证据规定”制定之初，就曾考虑对“毒树之果”问题作出规定：“对于以非法言词证据和非法实物证据为线索取得的证据，法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况决定能否作为定案的根据。”但考虑到相关情况的复杂程度，“毒树之果”至今未在法律和司法解释中明确。主要是部分实务机关认为，“毒树之果”具有客观性，一旦排除将直接影响案件事实的认定，不利于惩罚犯罪，并且当前非法实物证据排除规则的落实尚有难度，在此情形下，是否需要确立“毒树之果”规则需要进一步研究。可见，这是一种典型的“实体公正优先”的逻辑，但“毒树之果”等规则本就是为了对非法取证行为进行“震慑”，进而实现惩罚犯罪与保障人权并重。《刑事诉讼法》的实质法典化显然应当体现刑事程序法治的现代化目标，而以“程序公正优先”的价值取向平衡惩罚犯罪与保障人权是最基本的要求，这就需要包括“毒树之果”在内的证据规则在法典中有一席之地。最后，非法证据排除的范围应当将非法电子数据明确纳入，当前司法实践中仍然鲜有直接排除非法电子数据的案例，原因即在于非法证据排除规则中缺乏相应具体规定，司法机关面对非法电子数据选择不予排除或依附于实物载体排除甚至显得更为稳妥，并且电子数据的可采性问题会随着技术发展不断更迭，因此需要此次《刑事诉讼法》首先明确非法电子数据的排除问题，并进行规则细化。

　　第二，围绕证人出庭问题建构传闻证据规则。当前《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这样的规定实际上将证人是否有必要出庭的裁量权交由法院行使，一旦法院认为证人证言对案件定罪量刑没有重大影响即可以不出庭作证，直接采信庭前证言。证人出庭是“以审判为中心”的重中之重，这一点几乎已经达成共识，但将证人是否出庭交由法院裁量看似强调审判阶段的裁量权，却无异于“作茧自缚”，反而有悖于“以审判为中心”。真正的“以审判为中心”不是强调审判阶段法院有多少裁量权，而是强调审判阶段在定罪量刑过程中发挥决定性作用，这就需要包括证人证言在内的更多证据接受当庭的检验。因此，应当直接明确“证人应当出庭作证。经人民法院通知，证人拒不出庭作证的，证人证言不得作为定案的根据”这一基本要求，同时强调“证人出庭作证的证言与其庭前证言存在矛盾的，以证人出庭作证的证言为准”。关于证人、鉴定人出庭的规定，当前并未规定在《刑事诉讼法》“证据”一章，前已述及，域外立法例也不乏在庭审规则中规范相关证据问题的，但考虑到“证据独立成编”后传闻证据规则的体系性，因此应当将上述规则纳入“证据”一编中。同时，也需要设置一些传闻之例外，例如，从尊重控辩双方合意——尤其是在认罪认罚从宽案件——的角度出发，控辩双方均认可的证人证言、被害人陈述、鉴定意见等，证人、被害人、鉴定人可以不出庭；又如，从有利被告人的角度出发，证人出庭作证的证言与其庭前证言存在矛盾的，但庭前证言可能证明被告人无罪的，可以采纳庭前证言。当然，传闻证据规则涉及证人证言、被害人陈述、鉴定意见等，未来证据种类扩充后还可能规范有专门知识的人的意见、社会调查报告等，其涉及的内容相对复杂，尤其是传闻例外的设置还需要结合我国司法实践加以细致推敲。

　　第三，确立意见证据、品格证据规则。意见证据规则，旨在细化和区分事实与意见，有利于更精细地界定证人证言的证据能力，因此需要明确证人的意见与推测不得作为证据使用，但根据一般经验法则、逻辑法则可以作出判断的事实除外。既然本文提倡围绕证人出庭问题建构传闻证据规则，那么随着未来司法实践中可能的证人出庭率提升，需要相关配套规则辅助证人证言的审查判断，意见证据规则的确立也就符合体系化之需求。同样，确立品格证据规则的时机也已成熟。例如，从裁判文书考察，近年发生的性侵类犯罪案件中，倘若检察机关提出证明被告人先前有过性侵行为的证据，一般都被法院最终列入事实认定及说理过程，对其证据能力和证明力予以肯定评价。但由于并不存在品格证据规则，因此也有相当一部分案件品格证据未能进入庭审，在庭前即被排除，这主要取决于检察官在审查起诉阶段的判断以及辩方是否提出异议。易言之，性侵类犯罪的品格证据倘若顺利进入庭审很可能得到采纳，但因为缺乏品格证据规则加以规范，也存在部分检察官犹豫不决或被追诉人及其律师提出异议，导致品格证据在庭前即被排除。这说明品格证据在我国司法实践中呈现出一种“柔性”和“选择性”的适用，亟需《刑事诉讼法》修改中对上述问题予以明确，尤其是对其证据能力之判断需要细化标准，由此体现出从柔性适用到法定标准的规范化进程。

　　（三）证明责任

　　当前《刑事诉讼法》关于“证明责任”的规定非常明确，但也相对简单：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这样的规定虽然明确了公诉案件的证明责任均由检察机关承担，但在司法实践中，却出现了疑难复杂案件部分变相转移证明责任的情况。例如，社会广泛关注的正当防卫案件，虽然近年来正当防卫条款被逐渐激活，但在“于海明正当防卫案”（昆山反杀案）、“赵宇见义勇为案”等典型案件出现之前，正当防卫难以适用的最主要原因是实践中要求辩方对其正当防卫提出线索和证据，而辩方又很难完成有效证明。还有部分省市司法机关在规范性文件中对此直接加以明确：“被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。”包括部分学者也提出，在正当防卫等阻却事由的证明上，可以适当采用证明责任倒置。但实践业已证明，正当防卫条款的激活，关键因素就在于检察机关完整地承担证明责任，检察机关承担证明责任无论从法律监督职能抑或诉讼职能出发，均是具有正当性和合理性的。此外，近年来网络犯罪领域，也存在简单地转移证明责任的情况。例如，部分跨境电信网络诈骗案件犯罪嫌疑人辩解其受到胁迫参与跨境电信网络诈骗等犯罪活动，因相关证据短缺，办案机关面临证明困难的问题。是故，有观点提出，可以考虑在未来的司法解释中增加规定，要求行为人辩解因受到胁迫参与跨境电信网络诈骗等犯罪活动的，应当提供相关线索或者材料。要求辩方提供相关线索或者材料，虽然降低了办案难度，但将证明责任转移至辩方，显然与当前《刑事诉讼法》所规定的证明责任分配相违背，其合法性、正当性存疑。

　　对此，《刑事诉讼法》修改有必要对证明责任加以细化，可能存在的思路有二：一是在前述涉及网络犯罪、违法阻却事由等案件中适当调整证明责任分配，将部分事项提供线索和材料的责任转移至辩方；二是在当前证明责任分配不变的前提下，运用经验法则和逻辑法则纳入证据审查范畴，使得检察机关承担证明责任体现出“动态过程”。本文认为，第一种思路已在实践中证明存在风险，其法律效果和社会效果存疑，且与《刑事诉讼法》过往修改的既有成果相违背，遵循此种思路修改的制度成本较高。因此，第二种思路更值得关注和思考。具体而言，同样以前文之跨境电信网络诈骗案件中的胁从犯问题为例，与其转移证明责任，不如着重审查其辩解是否符合逻辑及经验法则，倘若不违背逻辑及经验法则足以产生合理怀疑，则说明检察机关之证明并没有达到案件事实清楚、证据确实充分且排除合理怀疑的证明标准，因此检察机关需要结合辩方之辩解进一步承担证明责任，这样设计之目的，即是为经验法则与逻辑法则的开放适用提供依据，并且如此一来，不仅证明责任没有转移、证明标准没有降低，还会促成控辩双方在排除或产生合理怀疑上产生实质交锋：控方承担证明责任初步认定事实，辩方根据经验法则和逻辑法则进行辩解产生合理怀疑，控方针对辩解进一步承担证明责任直至排除合理怀疑，形成一个可能多次承担证明责任的动态证明过程，虽然证明责任仍然是由控方完整承担，只是承担证明责任可能不再是“一次性”完成的，而是动态的、多次的、实质交锋的、以审判为中心的。经验法则、逻辑法则来自日常生活而非具体规范，在证明责任问题上将其与排除合理怀疑之证明标准相衔接，也正是“开放性立法”的具体呈现。因此，具体在条文设计上，应当在现有证明责任规定之后进一步明确：针对人民检察院的指控，被告人提出辩解符合经验法则、逻辑法则，可能产生合理怀疑的，由人民检察院进一步承担证明责任。

　　（四）证明标准

　　2012年《刑事诉讼法》修改针对“证明标准”进行了较为重大的修改，引入“排除合理怀疑”的主观要素，与“证据确实、充分”的客观要素相衔接，形成了主客观相结合的证明标准。对此，学界一直存在不同声音。例如，有学者认为，坚持在关键性事实的证明上达到确定性、结论唯一性，不仅是可能的，而且也是必要的。我国《刑事诉讼法》中的“排除合理怀疑”应当是最大限度接近“确定性”的，根据证据认定案件事实的结论应具备“唯一性”，使案件证明最大程度地接近100%，因此需要在此次修法中进行回应。实际上，证明标准问题的理论分歧本就很难达成共识，尤其是涉及“客观真实”与“法律真实”的认识论问题，其争论延续至今。认识论层面的哲学追问很难短时间内达成共识，这本质上是理论分歧，也不宜在法典化的进程中予以明确。就此而言，“证据独立成编”为证明标准提供的开放空间，应当体现在证明标准的多元化呈现。当前《刑事诉讼法》中“证明标准”是一元化的，审前与审判之证明标准相同、定罪与量刑之证明标准相同，实体事实与程序事实之证明标准相同。但无论“证据确实、充分”抑或“排除合理怀疑”均是较高的证明标准，对于某些程序性事项和量刑事实，实际上并不需要如此苛求。更何况当前司法解释与指导性案例中对于定罪以外的证明标准已有松动，例如，《最高法解释》第621条明确规定，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”；最高人民检察院发布的指导性案例“白某贪污违法所得没收案”（检例第127号），其指导意义即在于明确了违法所得没收的证明标准——“在案证据应能够证明申请没收的财产具有高度可能系直接或者间接来源于违法所得或者系犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。”

　　当前《刑事诉讼法》第55条之规定中要求“证据确实、充分”应当符合的三个条件之一包括“定罪量刑的事实都有证据证明”。但在调研中我们发现，检察官在进行证据审查和证明准备时通常会进行证据分组，有的是根据犯罪构成要件区分，这种方式一般针对行政犯；有的是根据案件事实的起因、经过、结果区分，这种方式一般针对自然犯；还有根据《刑法》每一罪名之罪状中的具体表述进行分组，即罪状中每一个逗号或句号之前的内容为一组。由此可见，办案人员在证明过程中的重点仍然集中在犯罪构成要件事实，对于一般量刑事实或程序性事实则是放在相对次要的地位。证明标准的多元化呈现，应当确保犯罪构成要件事实秉持“证据确实、充分”且“排除合理怀疑”之标准，以此为基点，厘清“一条纵向主线”、搭建“多条横向分支”。

　　首先，厘清“一条纵向主线”意味着，在审前之证据标准上，侦查终结到提起公诉应当体现递进性，使之符合由感性到理性的认识规律，从公安机关查明过渡到公诉机关的证明准备，为审判阶段三方关系下的证明活动奠定基础。虽然我国《刑事诉讼法》当前关于公安机关侦查终结移送起诉、人民检察院提起公诉、人民法院作出有罪判决的规定中，都要求达到“证据确实、充分”，但仍然存在细微区别：《刑事诉讼法》第162条关于公安机关侦查终结移送审查起诉的证据标准规定为：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分……”这里的“应当做到”强调的是一种客观状态；而第176条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定……”此处的“认为”实际上是一种主观状态。在审前阶段，并不存在三方交互之狭义“证明”，更多地是单向度的查明，这种状态下即便办案人员认为达到了“证据确实、充分”，更多也只是一种主观上的认知，并不必然符合客观状态。因此，建议此次《刑事诉讼法》修改将公安机关侦查终结移送审查起诉的证据标准从客观之“应当”调整为主观之“认为”，这也能与《监察法》第45条相关规定之主观状态有效衔接。

　　其次，搭建“多条横向分支”意味着，在不同证明对象的证明标准上，程序事实证明标准与实体事实证明标准应当体现差异性和递进性，量刑事实证明标准与定罪事实证明标准应当体现差异性和递进性，实物证据合法性证明标准与言词证据合法性证明标准应当体现差异性和递进性。事实上，某种意义上《最高法解释》第72条之规定已经为证明标准多元化预留了空间，其中列举了11种“应当运用证据证明的案件事实”，部分并非犯罪构成要件事实，其中就包括有关涉案财物处理的事实，前已述及，其证明标准已经借助司法解释和规范性文件实现了差异性处理。美国学者把证明标准分为九个等级，依次为绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑、无线索。我国学者过往曾援引上述观点强调证明标准设计上应当体现差异性和递进性，但证明标准见仁见智，是极为主观的认知对象，易言之，不同的人对于量化为某一具体百分比的证明标准恐怕认识都不同，所以其实真正易于把握的证明标准仅有三种：一是无限接近于客观真实的排除合理怀疑，亦即99%或95%；二是易于实现轻重对比的优势证据，即超过50%；三是无线索。因此，此次《刑事诉讼法》修改若是采纳证明标准多元化的方案，也不宜将证明标准的层次设置得过于复杂，否则反而可能出现实践乱象。

　　此外，当前关于“印证”的研究已较为深入，司法实践中以“印证”架空甚至取代证明标准的现象并不鲜见。《监察法》第40条之规定，使得“印证”首次出现在我国法律之中，而此前包括“两个证据规定”在内的一系列司法解释和规范性文件亦有“印证”相关规范。但本文认为，无论将“印证”界定为一种证明模式抑或证明方法，更多只是实践中的经验总结，且已经被证明存在诸多弊病和异化趋势，倘若在此次《刑事诉讼法》修改中采纳“印证”之表述、吸收“印证”之规定，恐怕是弊大于利的，对此需要保持谨慎。

　　中国式刑事司法现代化要体现法治现代化要求，遵循司法客观规律，契合司法实践需求。在《刑事诉讼法》的实质法典化进程中，提倡“证据独立成编”即是从司法规律和司法实践之需出发的，但此项改革是一个复杂而重要的议题，亟须深入的理论研究和立法论证。证据具有“两栖性”，能有效衔接实体与程序，同时，倘若“证据独立成编”又意味着在法典中将衔接总则与具体程序，发挥承上启下之作用。就此而言，“证据独立成编”牵一发而动全身，不仅在此次《刑事诉讼法》的实质法典化进程中举足轻重，还关乎刑事法一体化的理论与实践。需要说明的是，本文虽然赞同“一般规定、证据种类、证据规则、证明、司法认知与推定”的“证据独立成编”体例，但其中细节仍然是可以进一步推敲的，限于篇幅，本文在规范设计上仅重点讨论了证据种类、证据规则以及证明责任、证明标准等具体问题，而证据制度中还有诸多重要内容未能展开研究。因此，本文仅仅是提供基本思路的初步探讨，希望能够为立法者和理论界提供些许参考，进而共同推动我国《刑事诉讼法》的实质法典化进程，完善刑事诉讼和证据制度。