刘静坤 | 从追缴到没收：涉案财物处置的制度转型 | 中国刑事法杂志202405

　　《刑法》第64条的规定是关于涉案财物处置的基本制度安排。从条文表述看，针对违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物等不同类型的涉案财物，《刑法》第64条分别规定了追缴、责令退赔、返还和没收等处置措施。其中，针对违法所得的追缴，在涉案财物处置领域扮演核心角色。但是，对于追缴的法律属性，在理论上存在较大争议，这导致相关制度设计和实践运行存在诸多问题，使之成为妨碍涉案财物处置制度改革的阿基里斯之踵。在规范层面，追缴通常被视为对涉案财物的实体性处置措施，因此，法院可以判决追缴违法所得；对判决时尚未追缴到案的违法所得，法院应当判决继续追缴。然而，从调研反映的情况看，在判处追缴违法所得的439份判决中，完全明确追缴具体数额的只有90件，占比20.5%；从改判理由看，因追缴不到位被改判案件60件，占比28.17%；因超范围追缴而被改判案件38件，占比17.9%。追缴在适用中存在的诸多问题，除因缺乏配套的程序规范外，主要源于追缴的功能定位出现偏差，相关规定难以具体落实。涉案财物处置牵涉刑事法和相关法律规范，需要坚持刑事一体化的基本立场，并且贯彻法秩序统一原则的内在要求。鉴于《刑法》第64条是涉案财物处置的基本法律依据，有必要正本清源，重新审视追缴的法律属性，在此基础上系统规整涉案财物的处置规范。本文首先对追缴的法律定位进行理性反思，梳理与之相关的理论争议，以及由此导致的制度和实践问题。随后，本文对追缴的法律属性进行重新设定，认为追缴既非实体性措施，也非程序性措施，而是将涉案财物控制到案的程序要求，并且依托于对物的调查手段和查封、扣押、冻结等强制措施。在此基础上，本文主张实现由追缴向没收的制度转型，理清追缴与没收的法律关系，明确没收的法律属性和基本原则，并构建系统的没收程序体系。

　　针对违法所得进行追缴，是传统刑法框架下涉案财物处置的关键环节。基于任何人不得从犯罪中获益原则，对犯罪分子的一切违法所得，应当予以追缴。对于被害人因犯罪行为遭到物质损失或者其他损失的情形，通常只有将违法所得追缴到案，才能使被害人获得赔偿。此外，对于违禁品和供犯罪所用的本人财物，也只有追缴到案才能没收。鉴于此，涉案财物处置制度，包括刑法的实体处置和刑事诉讼法的处置程序，都与追缴紧密相关。虽然追缴在涉案财物处置制度中扮演关键角色，但是关于追缴的法律属性一直存在不同意见。这种认识分歧对相关制度设计和司法实践产生了极大的影响。

　　（一）追缴的法律属性争议

　　作为涉案财物处置的核心概念，追缴一词带有浓厚的职权强制色彩。有学者指出，追缴是实体性处分措施，是指将涉案财物强制收归国有。鉴于《刑法》第64条是“量刑”一节对涉案财物处置的专门条款，上述认识较为普遍。这种将追缴视为实体性处置措施的观念，对刑事诉讼制度具有重要影响。《刑事诉讼法》关于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称特别没收程序）的规定，将“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”作为检察机关提出没收违法所得申请的前提条件。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）（以下简称《法院刑诉法解释》）第18章关于“涉案财物处理”的规定将追缴作为重要的处置措施，例如第444条第2款规定了“追缴违法所得”的判决方式，第445条第2款规定了对判决时尚未追缴到案的违法所得“判决继续追缴”的要求。需要指出的是，如果将追缴作为实体性处置措施，需要建立相应的程序安排，但刑事诉讼法并未规定追缴的程序。

　　有学者对追缴作为实体性处置措施的观点提出质疑，认为追缴只是程序性处理措施，本身并不涉及对违法所得财物的最终处置。有学者进一步主张，刑事诉讼法意义上的追缴是财产保全性扣押，主要理由如下：从《刑法》第64条的规定看，对违法所得进行追缴之后，还须作出相应的处理，包括返还被害人的合法财产；仅从追缴和返还的关系看，追缴只是返还的程序前提，返还才是最终的实体处理，同时，关于违禁品和供犯罪所用的本人财物没收的规定，也隐含了追缴上述财物这一程序前提，如果相关财物尚未追缴在案，在客观上无法予以没收；此外，在《刑法》中规定程序性条款，并非没有先例，例如《刑法》第17条第3款关于已满十二周岁不满十四周岁的人犯严重罪行经最高人民检察院核准追诉的规定，以及第48条第2款关于死刑除依法由最高人民法院判决的以外都应当报请最高人民法院核准的规定。但是，问题在于追缴在刑事诉讼制度框架下并未被视为程序性措施，对此也无相关法律规定。相反，正如前文所指出的，刑事诉讼法和相关司法解释将追缴视为实体性处置措施。同时，《刑法》第64条将追缴和返还、没收等并列加以规定，鉴于返还、没收从属性上看应属实体性处置，如果将追缴与这两类措施视为并列关系，理应得出追缴亦属实体性处置措施的结论。

　　针对上述认识分歧，有观点认为，追缴具有程序性处理措施和实体性处理措施双重性质，既包括对财物的强制追回，也包括对财物的最终处理。其中，追回是程序性措施，上缴是实体性措施。这种混合性措施的观点将追缴概念拆解开来，分为追回和上缴两项要素，试图兼容实体措施和程序措施。不过，如果进一步探究追回和上缴的属性，不难发现，如果将追缴分为这两项元素，恰恰消解了追缴的制度功能。对于追回，如为程序性措施，应在刑事程序中作出配套规定，但刑事诉讼法并无相应规定。对于上缴，则显然并非实体性措施，理由在于，根据《刑法》第64条的规定，上缴是没收后的执行方式，即没收的财物和罚金一律上缴国库。鉴于此，认为追缴具有程序措施和实体措施双重性质的观点难以成立。如果从刑法体系的视角审视追缴的法律属性，实际上还面临更为复杂的问题。除《刑法》第64条规定的针对违法所得的追缴之外，第53条规定了法院对罚金的追缴，第203条和第212条规定了税务机关对欠缴税款的追缴，第395条还规定了巨额财产来源不明罪中对财产差额部分的追缴。其中，巨额财产来源不明罪所指的追缴与第64条针对违法所得的追缴具有相同属性。但是，第53条、第203条和第212条规定的追缴并非针对违法所得的追缴，而是分别涉及刑罚执行和行政执法。可见，追缴一词在刑法框架内包含多重意义，存在误解、混同和滥用的风险。

　　（二）追缴属性争议的涟漪效应

　　追缴的法律属性面临争议，不仅影响该措施自身的功能定位，还波及《刑法》第64条的整体制度安排。作为涉案财物处置的关键环节，如果追缴的法律属性需要重新界定，那么，与之相关的责令退赔和没收的制度定位也有必要加以认真审视。

　　《刑法》第64条将追缴和责令退赔并列加以规定，作为犯罪分子违法所得的处置方式。由于追缴在传统上被视为实体性处置措施，相应地，责令退赔被视为追缴不能情形下的补充或替代措施。《法院刑诉法解释》第444条第2款和第445条第2款将“责令退赔”作为与追缴并列的裁判方式。调研显示，在判处责令退赔的261份判决中，完全明确退赔数额的只有31件，占比11.87%。如果责令退赔数额难以明确，这与其作为实体性处置措施的要求并不契合。随着追缴的实体性处置措施属性面临争议，责令退赔的法律属性也成为新的议题。有学者指出，责令退赔不涉及对财物的实体性处分，是和追缴并列的程序性措施；责令退赔的重心是责令而非退赔。也有学者主张，责令退赔应当被定位为准被害人损失救济措施。究其实质，责令退赔并非对违法所得的实体性处置，而是对被追诉者的退赔要求，并以此作为从宽处理和减刑假释的依据。不过，考虑到刑事诉讼法并未对此作出明确规定，关于责令退赔的应然属性，值得进一步研究。

　　追缴制度的法律属性不明，还对没收的定位产生了连带影响。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”这种并列式规定，似乎意味着追缴与没收具有相同属性，分别适用于特定的涉案财物，并且均属实体性处置措施。这种认识限定了没收的对象范围，将之与违法所得的处置割裂开来。如前所述，追缴作为实体性处置措施的定位值得质疑，这使得没收的制度设计也需重新审视。

　　从比较法看，对于违法所得，各国普遍适用的是没收制度。尽管在有的国家，例如英国，违法所得处置被区分为刑事没收（Criminal Confiscation）和民事追缴（Civil Recovery），但其中的民事追缴实际上是指未经定罪的没收。从相关国际公约的规定看，没收是针对违法所得的主要实体处理措施。例如，《联合国反腐败公约》确立了针对犯罪所得的“冻结、扣押、没收和返还”要求。其中，第31条规定，各缔约国均应当在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要的措施，以便能够没收：（一）来自根据本公约确立的犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产；（二）用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。在与违法所得紧密相关的反洗钱领域，反洗钱金融行动特别行动组（FATF）在第4项建议即关于“没收和临时措施”的规定中，将没收犯罪财产和相应价值的财产（包括定罪没收和非定罪没收）作为在国内和国际范围内追回资产的关键措施。

　　在我国，由于《刑法》第64条将追缴和没收并列加以规定，将追缴与违法所得挂钩，未能建立没收与违法所得的关联，这直接导致追缴与没收在违法所得处置上出现混同的情形。具体到刑事诉讼法，特别没收程序的适用对象是“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”，但处理结果却是“没收违法所得及其他涉案财产”。这无疑是将追缴和没收混为一谈。如果将没收作为违法所得的实体性处理措施，那么，追缴的制度功能无疑将被取代。

　　（三）追缴“制度”争议的影响

　　关于追缴属性的理论争议，不仅揭示了《刑法》第64条隐含的混淆之处，还表明了涉案财物处置制度的症结所在。概言之，尽管追缴一直被视为违法所得的关键处置措施，但其在实体功能上与没收存在混同，在程序维度上缺乏配套制度。这种奇特的（非）制度安排就像看不见的手，控制着违法所得的处置工作，由此导致诸多的制度问题。

　　首先，追缴被视为违法所得的实体性处置措施，带有浓厚的职权强制色彩。尽管刑事诉讼法确立了特别没收程序，为犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得处置设定了正当程序框架，但普通案件中的违法所得处置始终面临着正当程序赤字。从某种意义上讲，违法所得追缴在实践中与执行追缴或行政追缴未加严格区分，这导致违法所得追缴始终未能被纳入正当程序的轨道。同时，追缴作为裁判方式缺乏规范，实施效果堪忧，导致追缴和继续追缴的正当性面临质疑。

　　其次，如果将追缴视为程序性处理措施，将会无形之中搁置违法所得处置的程序安排。基于对追缴属性的模糊认识，现有司法解释往往将追缴与其他调查手段或对物的强制措施相提并论。例如，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察院诉讼规则》）第186条第2款规定，因辨认、鉴定、侦查实验或者追缴犯罪有关财物的需要，经检察长批准，可以提押犯罪嫌疑人出所。这一规定中的追缴并非实体性处置，而是与辨认、鉴定、侦查实验类似的调查手段。同时，《法院刑诉法解释》第341条规定，被告单位的违法所得及其他涉案财物，尚未被依法追缴或者查封、扣押、冻结的，人民法院应当决定追缴或者查封、扣押、冻结。该规定将追缴视同查封、扣押、冻结等对物的强制措施。由于刑事对物之诉有待确立，对物的强制措施尚未纳入规范视野。此种情况下，一旦将追缴视为程序性处理措施，就意味着可以径行加以适用，这使得追缴始终缺乏必要的配套程序。

　　最后，因追缴的法律属性界定不明，连带影响了责令退赔和没收等措施的定性和适用。与追缴类似，责令退赔的属性模糊导致该措施的适用缺乏规范，在一定程度上妨碍了被害人救济权的充分行使。与此同时，追缴与没收的混同，可能不当限缩没收的适用范围，进而影响违法所得的实体处置。从刑事一体化的角度看，追缴的模糊定位导致刑法和刑事诉讼法对违法所得制度的设计存在龃龉之处。

　　追缴的法律属性争议，与早期涉案财物处置缺乏规范互为因果。伴随涉案财物处置制度改革，特别是没收程序逐步完善，追缴这一制度病灶得以凸显出来。前文分析表明，追缴作为涉案财物处置的关键词，实际上并无配套的制度安排作为支撑。一个词如果没有东西和它对应，它就没有意义。不过，追缴并非虚无的法律幻象，而是现实的法律实践。关键在于如何对追缴的法律属性作出准确界定，并明确其配套制度安排。

　　（一）追缴是将涉案财物控制到案的程序要求

　　关于追缴的法律属性，存在实体性处置措施、程序性处置措施和实体与程序混合性措施等不同观点。基于前文分析，这些观点都存在固有局限。在刑事一体化的制度框架下，追缴既非实体性处置措施，也非程序性处理措施，而是将涉案财物控制到案的程序要求。

　　一方面，追缴不是对违法所得最终的实体性处置措施。对于犯罪分子的违法所得，除将其中被害人的合法财产予以返还外，最终的处理方式应当是没收。鉴于此，有学者指出，追缴中实际上包含了部分没收。如果对于违法所得只能或返还或没收，那么，追缴作为实体性处置措施并无实际存在价值。有人可能主张，立足《刑法》第64条的规定，可将追缴进一步解释为针对违法所得的没收，以便与针对违禁品和供犯罪所用的本人财物的没收加以区分。尽管这些涉案财物的属性确有差异，但实际处置方式都是没收，因此，这种刻意的区分并无意义。

　　从比较法角度看，英美等国的违法所得没收包括刑事程序和民事程序两种模式。为与刑事没收相区分，适用民事程序的没收被称为追缴。如为区分两种属性不同的程序，实行没收和追缴并存的制度安排具有一定的意义。然而，我国的违法所得没收并未采用刑民并行模式，其中未经定罪的特别没收程序，本质上仍属刑事程序。因此，在现有法律框架内，国外的民事追缴制度在我国并不适用。

　　另一方面，追缴不是违法所得处置的程序性措施。除前文提到的理由即刑法和刑事诉讼法在规范层面均将追缴视为实体性措施而并未设置专门的追缴程序外，程序性措施这一概念本身的指向有待明确。在涉案财物处置领域，尚未形成体系化的对物之诉。在现有法律框架下，针对涉案财物的查封、扣押、冻结等措施，可被视为具体的程序性措施。如果将追缴视为程序性措施，旨在将涉案财物控制到案，那么，现有的查封、扣押、冻结等措施足以实现这一功能。这意味着追缴并非具体的程序性措施，否则就将与查封、扣押、冻结等措施混同，自身沦为制度冗余。例如，《法院刑诉法解释》第341条将“追缴”与“查封、扣押、冻结”并列加以规定，即便删去其中的追缴一词，也无实际影响。

　　鉴于此，针对追缴法律属性的争议，实体性措施或程序性措施的二元界分不能提供合理的解决方案。唯有摆脱既有概念框架，探究追缴实际承载的制度功能，才能对其作出准确的功能定位。作为对物之诉的核心概念，对追缴功能的认识，可以参照对人之诉的制度安排。在刑事诉讼程序中，为了依法追究犯罪分子的刑事责任，无疑需要将之控制到案。因此，查获犯罪嫌疑人，将其控制到案，是进行审判并对其定罪量刑的基本前提（缺席审判程序除外）。如果对“查获犯罪嫌疑人”这一概念作进一步分析，不难发现，其并非实体性处置措施，因为最终的定罪量刑才是实体处理；其也非程序性处理措施，因为法定的侦查手段和强制措施才是具体程序。因此，比较合理的界定，是将“查获犯罪嫌疑人”视为总体上的程序要求。这一程序要求通过侦查手段和强制措施予以实现，并为最终的实体性处置提供条件。

　　同理，为了依法处置违法所得等涉案财物，首先需要将之控制到案。因此，追缴违法所得等涉案财物，将之控制到案，是查清权属进而进行实体处置（或返还或没收）的基本前提。与“查获犯罪嫌疑人”类似，追缴涉案财物并非实体性处置措施，也非程序性处理措施，而是将涉案财物控制到案的程序要求。这一程序要求通过对涉案财物的调查手段和强制措施得以实现，并为最终的实体性处置提供条件。对追缴的这一制度定位，在现有的规范性文件中也有间接体现。例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号发布，公安部令第159号修正）（以下简称《公安程序规定》）第279条第1款规定，为发现重大犯罪线索，追缴涉案财物、证据，查获犯罪嫌疑人，必要时，经县级以上公安机关负责人批准，可以发布悬赏通告。其中，追缴涉案财物，与查获犯罪嫌疑人并列，均属对办案机关提出的程序要求。

　　将追缴界定为将涉案财物控制到案的程序要求，须对《刑法》第64条和刑事诉讼法的相关制度设计作出体系化重塑。其一，《刑法》第64条的追缴不再被视为实体性处置措施，而是通过将涉案财物控制到案，为最终的实体性处置提供条件。同理，责令退赔也应作类似理解，即责令退赔的功能是促使犯罪分子将相关款项提交给办案机关，以便退赔被害人。其二，追缴的适用对象并不限于违法所得，而是涵盖《刑法》第64条所涉的所有涉案财物。具体言之，除违法所得外，对于违禁品和供犯罪所用的本人财物等没收对象，也应纳入追缴的范围，经追缴到案后予以没收。其三，追缴作为程序要求，需要在刑事诉讼法中建立配套制度，通过完善对物的调查手段和强制措施得以实现。

　　（二）追缴须以对物的调查手段和强制措施作为配套制度安排

　　作为将涉案财物控制到案的程序要求，追缴自身并非程序性措施，因此需要具体的程序措施才能实现预期的制度功能。在对人之诉领域，为查获犯罪嫌疑人，办案机关可以采取勘验、检查、辨认和讯问、询问等专门调查手段锁定犯罪嫌疑人的身份，并通过拘传、取保候审、监视居住、拘留或逮捕等强制措施将犯罪嫌疑人控制到案。类似地，追缴作为对物之诉的关键环节，应当将对物的专门调查手段和有关的强制措施作为配套制度安排。

　　基于对人之诉和对物之诉的内在关联，办案机关查获犯罪嫌疑人后，须对其持有和控制之下的财物进行调查，决定是否采取对物的强制措施。《刑事诉讼法》第141条第1款规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。尽管该规定是从收集犯罪证据的角度出发，强调财物（作为证据）与案件的关联性，但对涉案财物处理具有直接指导意义。从对物之诉角度看，办案机关对涉案财物采取强制措施，应当以查清其与案件的关联为前提。只有对于违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物等涉案财物，才能采取对物的强制措施。《刑事诉讼法》第145条进而规定，对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。

　　与对人之诉不同，作为对物之诉对象的财物，可能牵涉复杂的财产法律关系，事关被告人、被害人和利害关系人的财产权保障。鉴于此，办案机关除须查清相关财物与案件的关联外，还须调查特定财物的法律权属。对此，《法院刑诉法解释》提出了相应的规范要求。例如，第218条第4项规定，在受理案件时应当审查是否列明涉案财物权属情况，是否就涉案财物处理提供相关证据材料；第279条规定，法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况进行调查。

　　关于涉案财物与案件事实的关联以及权属情况，除通过询问、讯问等方式对相关人证进行调查外，还须借助调取证据材料、查询财产信息等专门调查手段。《检察院诉讼规则》第169条规定了询问、查询、调取证据材料等与涉案财物相关的调查措施。为规范对物之诉程序，有必要在刑事诉讼法中对涉案财物的调查作出专门规定，并增设必要的调查手段。

　　在查清涉案财物与案件事实的关联和权属情况基础上，办案机关需要依法采取相应的强制措施。由于系统的对物之诉尚未确立，对物的强制措施这一概念还未形成共识。但实际上，刑事诉讼法规定的以涉案财物为对象的查封、扣押、冻结措施，可被视为对物的强制措施。《公安程序规定》《检察院诉讼规则》和《法院刑诉法解释》对查封、扣押、冻结所作的具体规定，为对物的强制措施提供了参考指引。基于对物的强制措施，涉案财物被控制到案，追缴的制度功能得以落到实处。

　　（三）现行追缴制度的运行机制变革

　　伴随追缴法律属性的重新界定，不仅须对《刑法》第64条的涉案财物处置框架作出调整，还须对现行追缴制度的运行机制加以变革。相关调研显示，与追缴适用相关的法律难题，突出体现在两个方面：一是在涉案财物处置过程中，控方“明显存在主体缺位，职能发挥不足”的问题；二是裁判文书的追缴判项不明确，因追缴不到位和超范围追缴导致的改判问题突出。鉴于追缴是将涉案财物控制到案的程序要求，这不仅要求控诉机关积极履行追缴职责，还须对追缴判项的正当性加以反思。

　　一方面，控诉机关应当依法履行追缴职责，将涉案财物控制到案，为对物之诉提供条件。《检察院诉讼规则》第358条关于公诉的规定指出，起诉书除包括主要内容外，还应当附有“查封、扣押、冻结的财物及孳息的清单”。作为审判阶段对物之诉的先决条件，《刑事诉讼法》第245条要求，公安机关、人民检察院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。关于控诉机关将涉案财物控制到案的职责，特别没收程序作出了明确要求。根据《刑事诉讼法》第298条的规定，对于人民检察院向人民法院提出的没收违法所得申请，应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况。立足对物之诉与对人之诉的内在关联，控诉机关应当在查清犯罪事实的同时，履行对物之诉的追缴职责，查清涉案财物权属情况，及时采取对物的强制措施，为涉案财物的最终处置创造条件。

　　另一方面，追缴并非对涉案财物最终的实体性处置，因此不宜作为判决的判项。《法院刑诉法解释》第444条第2款和第445条第2款分别规定了对违法所得进行“追缴”和“继续追缴”的判决方式和具体要求。同时，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第6条第3款规定，判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。上述规定中的“追缴”或“继续追缴”，针对的对象并非是控诉机关已经控制在案的财物。在对人之诉中，如果被告人并不在案，法院不应径行对其定罪（缺席审判除外）。同理，在对物之诉中，如果涉案财物并不在案，法院也不宜径行作出追缴或者继续追缴的判决。有学者就此指出，追缴的对象必须是现实存在的违法所得。如果涉案财物并不在案，就无法确定其是否现实存在。据此，法院对涉案财物的处理，应当以其被控制在案为前提。否则，如果相关财物并不在案，法院无法通过调查确认其与案件的关联和权属情况，实际上并不具备对其依法作出裁判的条件。鉴于此，对于并不在案的财物，法院不宜判决“追缴”或者“继续追缴”。当然，由于财物具有散在性的特点，加上犯罪分子可能转移、隐匿涉案财物，在法院判决之后，办案机关可能发现新的涉案财物。关于判决后续的追缴及所得财物的处理程序，值得另行专门研究。

　　一旦将涉案财物控制到案，追缴的法律使命就宣告完成。涉案财物的最终处理，通过返还被害人或者没收（上缴国库）予以实现。其中，没收作为涉案财物的实体性处置措施，除《刑法》第64条规定指向的违禁品和供犯罪所用的本人财物外，还包括犯罪分子的违法所得。基于对追缴属性的重新界定，追缴与没收之间的法律关系发生了两个方面的重大转变：一方面，从功能定位看，追缴被视为将涉案财物控制到案的程序要求，没收才是最终实体性处置措施，由此避免了追缴与没收的重叠混淆；另一方面，从对物之诉角度看，以对物的调查手段和强制措施为依托的追缴，成为了没收的适用前提。鉴于此，由追缴到没收的涉案财物处置制度转型，不仅理清了两项制度的法律属性，而且重塑了两项制度的法律关系。

　　（一）没收的法律属性

　　刑法领域的没收，存在一般没收和特别没收之分。前者是指财产刑意义的没收，适用对象是犯罪人合法所有的财物。后者是指将与犯罪存在关联的特定财物收归国有，包括但不限于犯罪人持有或控制的财物。《刑法》第59条规定的没收财产，显然是作为附加刑的一般没收。《刑法》第64条有两处提及没收。其中，第一处提及的没收，即对于违禁品和供犯罪所用的本人财物的没收，应属特别没收；相比之下，第二处提及的没收，即没收的财物和罚金，一律上缴国库，含义并不十分明确。考虑到该条前一句话所指的对象均为涉案财物，且其中提及的没收是指特别没收，第二处提及的没收承接前文，可以理解为仍属特别没收。不过，第二处提及的没收和罚金并列规定，鉴于罚金系财产刑，该处的没收也可理解为财产刑的没收。有学者注意到该条规定所指的第二处没收含义并不明确，容易引起误解，建议单列一款加以规定。但是，即便单列一款加以规定，也未能解决没收含义不明的问题。鉴于该条规定所指的对象均属特别没收的范畴，可考虑将其中的“罚金”一词删去，同时，在第59条规定将罚金和没收的财产上缴国库。

　　关于特别没收的性质，因所涉对象的类型并不相同，不能一概而论。基于对追缴的重新定性，《刑法》第64条所指的犯罪分子的违法所得，除其中包含的被害人合法财产应予返还外，应当予以没收。鉴于此，关于特别没收所涉的三类对象，即违禁品、供犯罪所用的本人财物和违法所得，有必要逐一加以分析。其中，违禁品因其对社会具有危险性，相应的没收应属保安处分，学界对此并无争议。

　　关于对供犯罪所用的本人财物的没收，存在刑罚说和保安处分说的不同观点。有学者总结附加刑说存在的诸多障碍，主张对供犯罪所用的本人财物作出限制解释，将之限定为“供犯罪使用的，并且与违禁品相当的本人财物”。基于此种限制解释，与违禁品类似，对供犯罪所用的本人财物的没收亦属保安处分的范畴。从另一角度看，供犯罪所用的本人财物，需要强调财物与犯罪之间直接的或密切的联系。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第8条规定，赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。该条规定中的“专门用于”作为限定词，准确地框定了供犯罪所用的本人财物的范围，进一步印证了对该类财物的没收具有保安处分属性。

　　关于犯罪分子违法所得的没收，也存在刑罚说和保安处分说的争论。有学者主张，只有将没收违法所得界定为保安处分，才能没收任何人的违法所得，不以特定行为构成犯罪为前提。持类似观点的学者还认为，没收违法所得有利于产生一般预防效果，吓阻其他人希冀通过犯罪获利。关于违法所得没收属性的探讨，延伸到了刑事诉讼领域。在《刑事诉讼法》设立违法所得特别没收程序后，有学者参考刑法领域的保安处分说，主张该程序属于刑事程序中的保安处分程序。不过，刑法与保安处分的二分法并非无可置疑。有学者指出，违法所得没收既不是刑罚，也不是保安处分，而是具有自主性的规范地位；基于任何人不得因不法行为而获利的原则，违法所得没收属于准不当得利的衡平措施。根据这种观点，犯罪所得没收的属性如同民法中的不当得利返还，只不过是直接将财物收归国有。

　　需要指出的是，与违禁品和供犯罪所用的本人财物不同，违法所得没收的性质，与具体所涉的犯罪行为存在重要关联。例如，对于特定类型的严重犯罪，例如贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪等重大犯罪案件，没收相应的违法所得具有预防目的，防止违法所得被用于实施犯罪行为，即便犯罪嫌疑人并不在案也是如此，因而符合保安处分的定位。相比之下，对于存在被害人的普通财产犯罪，准不当得利的衡平措施观点具有一定的合理性，因为在此类案件中，违法所得没收的重要功能在于追回并返还被害人的合法财产。正是基于上述案件属性差异，刑事诉讼法区分两类不同的违法所得没收程序：对于普通的刑事案件，违法所得没收以定罪为前提，主要体现为准不当得利的衡平措施；对于特定类型的刑事案件，违法所得没收带有保安处分性质，可以适用未经定罪的特别没收程序。

　　（二）没收的基本原则

　　有学者对违法所得没收概括的一般原则，例如强制没收、全面没收和总额没收等，也可适用于违禁品和供犯罪所用的本人财物的没收。关于违法所得没收，还须重点关注被害人优先、权属明确和比例原则等特殊原则。

　　第一，被害人优先原则。对于存在被害人的案件，没收制度的基本目标是追回犯罪分子非法占有、处置的被害人合法财产，并及时予以返还，其余的违法所得才予以没收。被害人优先原则在程序处理和实体处置维度均有相应的要求。

　　在程序处理方面，该原则体现为及时或先行返还被害人的合法财产。《刑法》第64条规定，对被害人的合法财产，应当及时返还。及时返还原则体现为，在审前阶段，公安机关、人民检察院可对被害人的合法财产先行返还，无须等待法院作出生效判决。例如，《公安程序规定》第234条第1款规定了侦查阶段先行返还的条件，在有关犯罪事实查证属实后，对于有证据证明权属明确且无争议的被害人合法财产及其孳息，且返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益，不影响案件正常办理的，应当履行相关手续后返还。类似地，《检察院诉讼规则》第352条规定，追缴的财物中，属于被害人的合法财产，不需要在法庭出示的，应当及时返还被害人。

　　除及时或先行返还外，被害人优先原则还体现为实体处理上的返还优于没收的要求。作为准不当得利的衡平措施，如果违法所得返还被害人后，足已达到排除不法得利恢复合法财产秩序的目的，就将排除没收的适用。进一步讲，违法所得在返还被害人合法财产后剩余的部分，才能予以没收。

　　需要指出的是，对于涉众型非法集资案件，因涉案财物处置具有一定的特殊性，须妥善处理集资人资产返还和没收之间的关系。对于此类案件中在案涉案财物不足以弥补集资参与人损失的情形，尽管相关规定并未将集资参与人视为被害人，也应坚持集资参与人合法资产优先返还原则。实践中，跨区域非法集资案件通常涉及大量集资参与人，而且在案涉案财物往往不足以全部返还。为准确理解被害人优先原则，在涉案财物返还过程中需要注意以下几点：

　　一是跨区域案件统一资产处置原则。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第9条第1款规定，办理跨区域非法集资刑事案件，案件主办地办案机关应当及时归集涉案财物，为统一资产处置做好基础性工作。这主要是考虑对于跨区域非法集资案件，牵涉各地集资参与人的总体利益。尽管可以划分案件主办地和案件分办地，但是，如果各地办案机关不考虑案件总体情况，先行将辖区内查封、扣押、冻结的涉案财物返还给本地的集资参与人，就可能损害其他辖区集资参与人的合法权益。因此，尽管强调集资参与人优先原则，该原则是指集资参与人的合法财产返还优先于没收，而非本辖区内的集资参与人优先于其他辖区的集资参与人。

　　二是诉讼终结后返还原则。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第9条第4款规定，根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。与权属特定的实物相比，集资参与人的金钱投资并非特定物，在审判之前难以查清权属。同时，非法集资案件通常牵涉大量集资参与人，只有经过审判查清涉案财物权属，明确集资参与人的投资额，才能依法予以返还。因此，对于涉案财物不足以全部返还的情形，在审前程序中一般不能先行返还集资参与人。

　　三是按比例返还原则。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第9条第4款规定，涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。该原则进一步表明，追缴是没收的前提，只有及时足额追缴涉案财物，才能尽可能弥补集资参与人的损失。否则，如果未能及时有效地调查涉案财物去向，或者没有依法对涉案财物采取强制措施，一旦涉案财物被转移或灭失，就难以追缴在案并返还集资参与人，更谈不上返还后余款的没收。

　　四是退赔损失优先原则。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第9条第4款规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。与退赔损失优先于没收同理，只有当退赔之后尚有余款，才能据以偿还其他民事债务，或者执行罚金、没收财产等财产刑。上述原则不仅是办理非法集资案件的重要依据，也可参照适用于其他类型的涉众型案件。

　　第二，权属明晰原则。为规范涉案财物处置，除在追缴环节需要查清财物权属，在此基础上采取对物的强制措施以外，在最终没收环节也须查明涉案财物的权属。坚持权属明晰原则，隐含一个制度前提，即涉案财物的实体处置应以相关财物在案为前提。对于并不在案的财物，因无法确定其与案件的关联及权属，不能直接加以没收。

　　关于查清权属的要求，《法院刑诉法解释》提供了相关指引。例如，第279条规定，法庭应当调查涉案财物的权属、来源等情况，审查涉案财物是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物；同时，第438条规定，对被害人合法财产的返还，应以权属明确为前提。需要指出的是，这些规定侧重司法职权行使，对利害关系人的权利保障不足。尽管《法院刑诉法解释》第279条规定，关于涉案财物权属的审查，需要听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见，但“听取意见”机制具有内在局限，未能保障利害关系人的全程参与。作为权属明确原则的附带要求，为保障相关主体的合法财产权，需要及时通知利害关系人参与程序，针对查封、扣押、冻结等对物的强制措施提出异议，充分参与对物之诉的审理程序，并对相关裁决寻求救济。

　　基于权属明晰原则，案件事实的构成要素须作出扩张性解释，以便将涉案财物纳入案件事实的范畴。进一步讲，在传统的定罪量刑事实基础上，涉案财物事实也应属于案件中的证明对象。这是建立相对独立的对物之诉的基本前提。有学者指出，应当从涉案财物构成要件和没收阻却事由两方面，根据个案情况确定具体待证事实。实际上，涉案财物事实作为证明对象，核心在于“权属”问题，即甄别涉案财物究竟是违法所得，还是被害人或利害关系人等主体的合法财产。其中的没收阻却事由，更多与证明责任相关。关于涉案财物权属的证明责任和证明标准，因其与定罪量刑事实既有交叉又有区别，值得另行专门研究。

　　违法所得及其收益牵涉复杂的财产法律关系，除须明确被害人等主体的合法财产权属之外，还有必要注意相关规定对涉案财物权属确立的特别规则。一是违法所得收益的权属认定规则。基于转移资产或获取收益等考虑，行为人可能将违法所得进行投资或者置业。违法所得的投资收益虽然有别于法定孳息，但与法定孳息有着相同的基本法律属性，包括派生性、延伸性和归属的确定性。因此，对于违法所得的投资收益，原则上应当予以追缴。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第10条规定：“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”该规定隐含的要求是，对于共同投资或者置业的情形，应当注重审查资产来源，区分其中的违法所得与其他合法财产。只有与违法所得对应的份额及其收益，才属于没收的对象。需要指出的是，对于行为人将违法所得投资形成的股份，因其具有价值量的不确定性和依附公司财产等属性，不能对原违法所得直接追缴，而应对行为人持有的相应股份进行追缴。对于违法所得与其他财产混同的情形，可以参照适用这一规则认定权属。二是善意取得财物的权属认定。行为人可能将违法所得用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，进而涉及第三人善意取得情形的规制。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第11条第2款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。该条规定确立的涉案财物善意取得制度，不仅适用于执行程序，也应适用于没收程序。从保护交易安全和维护交易秩序出发，有必要承认赃物原则上可以适用善意取得，但有必要严格把握善意取得的构成要件。对此，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第11条第1款确定了不构成善意取得的四种情形。对于违法所得发生权属变更的情形，可以参照上述规则作出处理。

　　第三，比例原则。比例原则是没收制度的基本原则，适用于各类没收对象。简言之，没收强度应当与非法获利程度相对应，不能超出被告人非法获利的范围。例如，有学者指出，对供犯罪所用的本人财物进行限制解释，目的是避免保安处分违反比例原则。因涉及财产权保障，违法所得没收应当受到比例原则的拘束。

　　违法所得的范围是没收制度的核心问题。原则上，违法所得的一切财物，均属没收的对象。根据洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等规定，违法所得的收益也应纳入没收范围。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）第6条将通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产纳入“违法所得”的范围。同时，《法院刑诉法解释》第443条规定，对于将涉案财物用于投资或者置业的情形，由此形成的财产及其收益应当予以没收。由于违法所得没收的范围比较宽泛，比例原则成为必要的均衡手段。关于实践中争议较大的违法所得投资收益的没收，有学者提出了层次性判断规则，根据投资收益的获取路径、先前犯罪侵犯的法益和犯罪方式以及利益衡量原则进行综合判断。其中，对于违法所得和投资收益差异较大的情形，需要坚持比例原则的要求，综合各项因素进行利益衡量，审慎决定没收的范围。

　　（三）没收的程序体系

　　《刑法》第64条规定的三类涉案财物，最终的实体性处置均归结于没收。从没收程序的设计看，目前除违法所得特别没收程序外，刑事诉讼法尚未建立系统的对物之诉。因此，有必要加快构建适用于各类涉案财物的普通没收程序。此外，基于涉案财物所涉权利主体的多元性，需要建立没收程序与民事救济程序的衔接机制。

　　第一，特别没收程序的适用范围可以拓展至所有涉案财物。《刑事诉讼法》第298条规定，特别没收程序的对象是指“违法所得及其他涉案财产”。其中的“其他涉案财产”一词尚无明确规定，可考虑解释为包括违禁品和供犯罪所用的本人财物。据此，可将《刑法》第64条规定的各类财物纳入特别没收程序的范围。

　　第二，建立相对独立的对物之诉程序。刑事诉讼法对涉案财物的没收程序缺乏系统的制度安排。基于对人之诉和对物之诉的内在关联，有必要建立与对人之诉有机整合、相对独立的对物之诉。关于对物之诉的程序框架，可考虑设置对物的强制措施体系、权属证明规则、法庭审理程序和权利救济机制等内容。通过建立对物之诉，可以促使控诉方依法采取对物的强制措施，查清涉案财物权属，为没收程序做好准备。同时，被告人、被害人和利害关系人可以有效参与涉案财物的处理程序，维护自身的合法财产权利。

　　第三，完善没收程序与关联程序的衔接机制。涉案财物处理关乎被害人、利害关系人的财产权保障，除涉及没收程序外，还涉及刑民交叉问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第128条规定，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。对于涉案财物处置牵涉民事纠纷的情形，例如，利害关系人对涉案财物主张权利，或者涉案财物牵涉合同纠纷等，除非民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，否则，此类牵连关系的刑民交叉案件应当分别处理。坚持刑民并行的基本原则，有助于更好维护当事人的合法权益，避免权利人的民事权利难以获得有效救济。

　　由追缴到没收，并非单纯的语词变化，而是蕴含着深层的制度转型。在现有法律框架下，追缴的法律属性并不明确，既在实体处置上与没收混同，又在程序处理上与查封、扣押、冻结等措施重叠。这是制约涉案财物处置制度改革完善的重要问题。参照对人之诉的制度设计，追缴应当定位于将涉案财物控制到案的程序要求，相应地，没收才是最终的实体性处置。从对物之诉的流程看，追缴是没收的前提。追缴作为将涉案财物控制到案的程序要求，须以对物的调查手段和强制措施作为配套制度安排。与追缴的重新定位相适应，没收的法律属性也值得重新审视。对于违禁品和供犯罪所用的本人财物的没收，具有保安处分性质。对违法所得的没收，则须区分案件性质，综合考虑保安处分和准不当得利的衡平措施的定性。为规范没收程序适用，有必要强调被害人优先、权属明晰和比例原则等基本原则，并理顺没收所涉的程序体系。为将涉案财物处置纳入正当程序，还有必要提高涉案财物追缴的专业化水平，解决追赃特别是境外追赃难题。同时，涉案财物没收之后的用途也有必要加以规范，防止逐利执法扭曲没收制度。此外，因涉案财物处置涉及复杂的刑民交叉问题，需要进一步明确该类案件的诉权保障和程序适用标准。