王迁：论舞蹈作品的范围 | 知识产权202410

目次

引言

一、舞蹈作品由对身体语言的设计构成

二、单个舞蹈动作不应受保护

三、对舞蹈作品著作权的侵权认定以再现连续动作设计为前提

结语

　　《著作权法实施条例》第4条第6项规定：“舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。”其中连续性的身体语言被清楚地界定为舞蹈作品的表达性要素。然而，在“《月光》舞蹈案”中，被诉侵权行为是在餐厅中悬挂数张杨某某表演舞蹈《月光》的静态图片。原告认为杨某某运用“三道弯”造型设计创作并表演的巨大月亮背景下，用定点、剪影的方式表达的一系列极具独创性、表现力的优美的舞蹈动作、造型具有独创性，构成舞蹈作品。再审法院认为，从上述舞蹈作品定义中的“等”字出发，可以将舞蹈作品构成元素作适当扩展，对立法时尚未出现的舞蹈作品中新的构成元素具体内容或者形态进行理解和说明，进而认定“服（装）化（妆）道（具）的运用对于舞蹈作品思想情感的表达亦起到了积极的辅助作用，从而与舞蹈作品中的动作、姿势和表情产生了密不可分的关系，亦应作为舞蹈作品的一部分予以保护”。再审法院最终认定，餐厅悬挂的舞蹈表演画面中静态的舞者动作、姿势和表情与服装、化妆和道具相结合，构成舞蹈作品，因此舞厅经营者侵犯了舞蹈作品著作权。

　　本文认为，将静态舞蹈表演画面认定为舞蹈作品，无论是结论还是其运用的法律解释方法都应当受到质疑。其中案件反映的应如何认识舞蹈作品的问题值得深入研究。

　　法律文本由具体术语构成，在法律没有对特定术语作出专门定义，也不能从上下文中推出特别含义的情况下，对该术语的解释应当遵从其通常的含义。对何为舞蹈，以及以此为基础的舞蹈作品的解释也应当遵循相同的解释方法。

　　（一）舞蹈作品须能被表演

　　《辞海》对舞蹈的解释是，“以经过提炼、组织和美化的人体动作为主要表现手段，创造可被人具体感知的生动的形象，表达人们的思想感情，反映社会生活……其基本要素是动作姿态、节奏和表情”。无论是其中的动作姿态、节奏和表情，还是《著作权法实施条例》定义舞蹈作品时所用的动作、姿势、表情，都是身体语言，是用于表演的元素，凸显了舞蹈作品与表演之间的密切联系，即舞蹈作品为表演而生，其价值是通过表演而被欣赏。这一点与音乐作品相同，与美术作品截然不同。即使编舞者将连续的舞蹈动作设计画成一系列图示，从而可以作为舞蹈作品进行登记（美国版权局登记舞蹈作品的方式之一就是记载连续舞蹈动作的图示），公众对该舞蹈作品的欣赏，也不可能是浏览该系列图示。如果这些图示足以构成美术作品（如将动作设计画成一系列漫画），从而引发了公众的兴趣，公众所欣赏的也不是舞蹈作品（对连续身体语言的设计），而是美术作品（有美感的艺术造型）。这正如音乐作品主要通过音乐表演（演唱或演奏）被欣赏，绝大多数人都不可能仅仅通过阅读曲谱欣赏音乐作品。这就是为什么《著作权法实施条例》将音乐作品定义为“歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”。其中“能够演唱或者演奏”就是对音乐作品必须能被表演的明确要求。《辞海》定义舞蹈时所述的“以……人体动作为主要表现手段”，以及《著作权法实施条例》定义舞蹈作品时所用的“通过连续的动作、姿势、表情等表现”本质上也是强调舞蹈作品必须能被表演。如果暂不考虑人形机器人将来有可能在表演效果上实现对人类表演者的实质性替代，那么舞蹈作品的表演当然由人来进行。

　　有观点认为，舞蹈学中舞蹈属于综合艺术，舞蹈表演包含音乐、诗歌、服装、布景、灯光、道具等因素，因此，在定义舞蹈作品的法律概念时不能脱离或者偏离舞蹈学基础概念。“法学理论仅仅从舞蹈设计这一‘文本’范畴理解舞蹈作品的定义是片面的，不能涵盖舞蹈的本质与特点”，进而提出“舞蹈作品不仅仅是舞蹈动作的设计或体现动作设计的舞谱等形式，还包括舞蹈表演所呈现出来包括……音乐、舞美等综合的动态艺术”；并认为，舞蹈作品“不应仅被理解为舞蹈设计，而是舞蹈表情、舞蹈节奏、舞蹈构图、音乐、舞台美术等因素共同作用的结果”，“认定舞蹈作品的独创性需要考虑……音乐、舞美等”。

　　本文认为，上述观点的问题在于，将舞蹈学意义上的舞蹈（艺术）与著作权法中的舞蹈作品相混淆，同时将可被表演的舞蹈作品与对舞蹈的表演相混淆。法律源于生活但高于生活。在定义一类作品时，立法者要考虑著作权法的基本原理、此类作品区别于其他类型作品的本质特征、赋予特定类型作品的权利和保护方式等一系列复杂因素，并不是简单地照搬文艺界的观念。例如，法国艺术家杜尚曾将自己购买的男厕小便器命名为《泉》，送到美国独立艺术家展会上，该小便器居然被作为艺术品展览。显然这样的“艺术”因不具备独创性而不能作为美术作品受到著作权法的保护。再如，演员普遍认为自己富有个性的表演是对作品的再创作。能否因此就主张作品的定义“不能脱离或者偏离”演艺界的认知，认为现行著作权法对文学和艺术作品的定义是片面的，不能涵盖表演的本质与特点呢？著作权法区分作者权和邻接权有充分的正当性基础，无论单纯的表演具有多么高的艺术价值，都无法形成作品，只能受到邻接权中表演者权的保护。

　　同样道理，舞蹈属于综合艺术，其表演包含音乐、诗歌、服装、布景、灯光、道具等因素，但并非所有这些因素都必须被纳入舞蹈作品受到保护。若音乐和诗歌都能作为舞蹈作品受到保护，那么著作权法对文字作品和音乐作品的规定还有什么意义？德国《著作权法》在分类列举作品时，将舞蹈作品列为哑剧作品的一种。这并不意味着舞蹈演员表演时，不可以边做动作边唱歌、吟诗，或者不可以同时播放音乐或诗朗诵，而是强调对声音的设计不属于舞蹈作品的组成部分。因为舞蹈作品本身是不需要声音的，这与舞蹈表演时是否经常配有音乐或诗歌朗诵并无关系。如果有人在欣赏舞蹈表演时录下了舞蹈表演中演奏的音乐和旁白的诗歌，并将录音通过网络提供在线点播和下载，试问该行为侵犯的是舞蹈作品著作权，还是文字作品著作权和音乐作品著作权？受众从表演中能感知的艺术形式虽然可能多种多样，但各种艺术形式往往分属于不同的作品类型。不能以一场表演具有综合性、整体性，就认为其中涉及的所有艺术形式都属于同一类作品。这正如不能因为演唱会安排了伴舞、穿插了诗歌朗诵和杂技表演，就认为“音乐作品是包括舞蹈、诗歌和杂技等综合的动态艺术”，以及音乐作品是“表演表情、表演伴舞、诗歌朗诵、杂技和舞台美术等因素共同作用的结果”、“认定音乐作品的独创性需要考虑伴舞、诗歌、杂技和舞美等”。

　　从另一个角度来看，没有舞蹈演员按照舞蹈设计展示连续的身体语言，无论舞台上呈现的音乐、诗歌、服装、布景、灯光和道具多么优美、瑰丽和动人心魄，如“《永不消逝的电波》中舞美使用错落有致的下垂幕条，不仅切割舞台空间以达到多层次空间叙事的效果，同时还是文字、背景图的投影幕布……是舞美设计中的匠心独运之笔”，这些因素都不属于舞蹈作品本身，观众也不可能认为这就是“舞蹈”。

　　舞蹈演员在表演完全不同的舞蹈动作设计时，或者在没有表演者的舞台上使用完全相同的上述元素，可能构成后文所述的对其他类型作品的侵权，却不可能侵害舞蹈作品的著作权。相反，没有音乐、诗歌、服装、布景、灯光和道具，只有舞蹈演员按照舞蹈设计展示连续的身体语言，无论受众是否因此感觉舞台效果大打折扣，仍然是对舞蹈作品的呈现。因此，配上完全不同的音乐、诗歌、服装、布景、灯光和道具但表演相同的舞蹈动作设计，仍然会侵犯舞蹈作品著作权。在美国的“梅尔与哈罗德案”中，法院认为，被告使用不同的道具和穿着不同的服装表演相同的舞蹈设计，并不属于对舞蹈作品的转换性使用，不能成立侵权抗辩。可见，“舞蹈作品不是指演员在舞台上的表演，而是指创作者对舞蹈动作的设计”。对此，美国版权局的《版权实务纲要》（以下简称《实务纲要》，其作用类似于国家知识产权局的专利审查指南）将“具有以统一的方式被表演的能力”作为舞蹈作品的登记条件，并指出“舞蹈作品应当以这样一种形式被固定，即其反映的对舞蹈动作的设计足以细致到使作品能够被表演。换言之，构成舞蹈作品的具体的动作被固定的形式，应当使作品以一种协调和统一的方式被表演”。

　　既然舞蹈作品必须能被表演，设计可被表演的元素，即对连续的动作、姿势等身体语言的设计（编舞）才可能形成舞蹈作品。与之相适应，对舞蹈作品的利用，也不可能离开这些表演元素的再现。复制体现舞蹈动作设计的示意图，通过连续的动作、姿势和表情表演舞蹈作品，以及传播舞蹈表演的录像，都属于对可表演元素的再现，是以特定方式（如复制、表演和传播）利用舞蹈作品。与之形成对比的是，如果不涉及对上述可表演元素的再现，就不能构成对舞蹈作品的利用乃至侵权。例如，当演员在舞台上表演舞蹈作品时，广播电台的解说员用通俗易懂的文字向收音机旁的听众讲解舞蹈动作，并不属于对舞蹈作品的侵权。因为这些通俗化的文字组合、遣词造句与舞蹈动作设计，即可被表演的元素不可能形成严格的对应关系，舞蹈作品不可能通过此类解说被“表演”。

　　正是因为舞蹈作品必须能够被表演，与表演无关的元素并不在舞蹈作品的构成范围之内，因此不需要在涉及舞蹈作品的著作权侵权诉讼中进行比较。此前我国法院也认为，在此类诉讼中应当比较的是原告的舞蹈作品与被诉侵权的舞蹈中连续性的、可表达一定思想情感的完整动作。因为舞蹈作品的独创性体现在（连续）动作本身具有的独创性，以及动作与动作之间的连接上。然而，在“《月光》舞蹈案”中，再审法院认为：“服装、妆容、道具等元素（以下简称服化道）的存在和丰富使得舞蹈作品的表现形式更加丰富多样，服化道的运用对于舞蹈作品思想情感的表达亦起到了积极的辅助作用，从而与舞蹈作品中的动作、姿势和表情产生了密不可分的关系，亦应作为舞蹈作品的一部分予以保护……如果作者在创作作品时已经将服化道作为其作品的一部分，该部分内容体现了作者独创性的选择和编排，体现了作者的独创性表达，将该部分内容纳入舞蹈作品的客体保护范围亦有利于对舞蹈作品作者智力成果的完整保护。”

　　再审判决中的“服装、妆容、道具等元素”正是上文所述的不可被表演的元素。法院认定其属于舞蹈作品，当然是为了解决个案纠纷，避免导致不公平的裁判结果。然而，法律规则的设定在逻辑上必须具有普适性。对服装、妆容、道具等不可被表演的元素属于舞蹈作品的认定，不能只适用于“《月光》舞蹈案”中展示舞蹈表演静态画面的行为，而且也适用于任何其他仅利用这些不可表演的元素的行为，包括舞台再现行为。假设一位男性舞者使用了与杨某某表演《月光》舞蹈时完全相同的服装和妆容（无论这样的使用会导致这位男性舞者看上去多么可笑），舞台上也使用了完全相同的布景和道具，然而男性舞者始终站立、躺平或静坐，未作出任何动作。法院是否也可以因为“服装、妆容、道具等元素”（所有不可被表演的元素）相同，而认定这位男性舞者的行为，以及利用现场照片或录像的行为侵害了《月光》舞蹈作品的著作权？

　　再以其存在价值体现在表演上的音乐作品为例。假设一位作曲家在曲谱之后附加了一个说明，详细陈述了在演奏该交响乐时，指挥和各位演奏者应当穿何种民族服装、进行何种体现该民族特色的化妆，以及音乐会现场应当摆放何种道具并附上了效果图。一家交响乐团未经作曲家许可，在演奏时使用了完全相同的服装、妆容、道具，但演奏的是完全不同的交响乐。如果作曲家起诉该交响乐团侵犯其音乐作品著作权，法院是否也会如此裁判？

　　显然，认定侵犯音乐作品著作权结果是无法让人接受的。这正是将不可被表演的元素与必须能够被表演的音乐作品混为一谈导致的逻辑后果。同样道理，即使服装、妆容、道具等不可被表演的元素“对于舞蹈作品思想情感的表达亦起到了积极的辅助作用”，并大大提升了舞蹈表演的效果或“对舞蹈作品具有重要作用”，都不可能属于舞蹈作品本身。这与编舞者，即舞蹈作品的创作者是否“在创作作品时已经将服化道作为其作品的一部分，该部分内容体现了作者独创性的选择和编排，体现了作者的独创性表达”并无关系。在这方面，“《月光》舞蹈案”二审判决指出：“舞者妆容、背景灯光、音乐等主要是用于烘托舞台呈现的氛围，服务于表演的需要，同样不属于舞蹈‘动作’‘姿态’‘表情’等方面的创造性设计，不能作为舞蹈作品保护的客体。”这是对舞蹈作品正确的认识。

　　（二）服装、妆容、道具不属于舞蹈作品定义中“等”的范围

　　《著作权法实施条例》第4条第6项对舞蹈作品的定义明确提及了“连续的动作、姿势、表情”这些可被表演的元素，并未提及服装、妆容、道具。那么“《月光》舞蹈案”再审判决将其纳入舞蹈作品加以保护的法律依据是什么？对此，再审判决提出：“著作权法实施条例第四条第（六）项规定，舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品……该定义中的‘等’字给舞蹈作品的构成元素预留了解释空间，从文义解释的角度出发，难以从字面含义对立法时尚未出现的舞蹈作品中新的构成元素具体内容或者形态进行理解和说明，但是关于‘等’字的解释应当符合舞蹈的客观发展情况，尊重舞蹈领域中创作者对舞蹈形式的创新和发展……将舞蹈作品构成元素作适当扩展，并不违反著作权法的相关规定。”

　　显然，“《月光》舞蹈案”再审判决认为“通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品”中的“等”可以涵盖“服装、妆容、道具”。然而这样的解释既不符合汉语语法，又违反了立法原意。

　　首先，“等”字涵盖的内容与“等”字之前列举的内容必须具有同质性。与“等”字之前不具有同质性的事物无法被纳入“等”字。例如，对于“在教室坐着的有小张、小李和小黄等”中的“等”，在没有上下文特别说明的情况下就不能解释为还包括小猫和小狗，而只能解释为包括其他同学。舞蹈作品定义中“等”字之前明确列举的动作、姿势、表情都基于舞蹈演员对身体的掌控而作出，动作和姿势的变换来自于舞者的肢体，表情来自于舞者的面部器官，均可被称为身体语言。动作、姿势、表情其后的“等”如果还能包容其他元素，则必须与之具有同质性。不具有生命特征的服装、妆容、道具不能达到这一要求。并且服装、妆容、道具在舞蹈表演中的运用古已有之，又怎么可能是20世纪立法时尚未出现的新的构成元素？在这方面，“《月光》舞蹈案”二审判决指出：“虽然著作权法实施条例在连续的‘动作’‘姿态’‘表情’之外规定了‘等’作为补充，但是按照法律解释的一般规则，这里的‘等’包括的内容应当限于与已经明确例举的‘动作’‘姿态’‘表情’性质相同或者相似的方面，应当是对舞者肢体语言的设计。”这一解释是正确的。

　　其次，连续的动作、姿势、表情当然是指连续的动作、连续的姿势和连续的表情，而不可能是指连续的动作、不连续的姿势和不连续的表情。换言之，“连续的”是动作、姿势、表情的共同定语。这正如“持续地读书、写作、演讲”是指持续地读书、持续地写作和持续地演讲，不可能是描述一个人持续地读书，但只写了一篇文章、只做了一次演讲。既然如此，“连续的动作、姿势、表情等”中“等”字能够涵盖的元素，也必须是“连续的”，因为“等”也受“连续的”限定。显然，服装、妆容、道具作为无生命的事物不可能是连续的，无法被这里的“等”涵盖。

　　再次，从语法的角度，舞蹈作品定义中的“等”能涵盖的元素必须使舞蹈作品以此为手段被表演。显而易见，静态的服装、妆容、道具本身不是表演舞蹈作品的手段，而只能配合连续的动作、姿势、表情增强舞蹈表演的效果。在服装、妆容、道具的设计具有充分的独创性，以至于能构成美术作品时，其的确能够表现思想情感。只不过这里的思想情感不是人们期待通过动态的舞蹈表演而感知的舞蹈作品所要传递的思想情感，而是脱离了舞蹈作品、能够独立存在的美术作品要传递的思想情感。例如，一幅描绘月光皎洁的油画即使不用于《月光》舞蹈的舞台背景，也能传递绘画者的思想情感。这种思想情感并不因其被用于舞蹈的舞台背景而发生改变。由此可见，服装、妆容、道具无法像连续的动作、姿势、表情那样成为表演舞蹈作品的手段，不能通过表演表现舞蹈作品的思想情感，因此无法被纳入“等”的范畴。

　　最后，《著作权法实施条例》对其他类型作品定义中“等”的解释，不能论证服装、妆容、道具可以被纳入舞蹈作品定义中的“等”。“《月光》舞蹈案”再审判决认为：“从著作权法实施条例第四条对不同类型作品定义可知，除建筑作品、摄影作品、类电作品之外的其他类型作品定义中列举作品构成要素时亦包含‘等’，且多作‘等’外‘等’理解，故将舞蹈作品构成元素作适当扩展，并不违反著作权法的相关规定。”

　　该判决采用的是同一性解释法，即一部法律中的一个术语在不同的条款中应当具有相同的含义。但运用此方法的前提是对同一术语在其他条款中的含义作出了正确的解释。《著作权法实施条例》确实对不少类型作品的定义中都使用了“等”，然而对这些“等”的解释均须遵从基本语法规则，即“等”所能涵盖的用语必须与之前列举的用语具有同质性，要受这些用语之前以及“等”之后特定术语的限定。

　　《著作权法实施条例》对音乐作品的定义也带有“等”，以该定义——“是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”为例。根据同质性的要求，能被“等”涵盖的歌曲、交响乐之外的音乐作品，必须与歌曲、交响乐同质，同时也须受能够演唱或者演奏的限定。因此，诸如二胡名曲《二泉映月》尽管通常不被称为歌曲、交响乐，但它与之具有同质性，能够被演奏，所以可被纳入“等”的范畴。但一场二胡表演中所使用的服饰、妆容、道具、灯光以及伴舞，均在性质上与歌曲、交响乐迥然相异，也不能被演唱或者演奏，因此不能被纳入音乐作品中“等”的范畴。再如，《著作权法实施条例》第4条第8项将美术作品定义为“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。根据同样的道理，以立体形式设计的毛绒玩具只要在艺术造型上满足独创性的要求，虽然通常不被称为绘画、书法、雕塑，但与雕塑同质。此处的同质不是指与作品构成无关的载体（雕塑采用的载体通常为石头、硬塑料等坚硬的物质，毛绒玩具采用的载体通常为柔软的纺织品），而是指作品构成上的同质，即“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的……立体的造型艺术”。但毛绒玩具中内置的播放器播放的音乐、故事以及作出的各种连续动作，并不属于造型艺术，皆与绘画、书法、雕塑异质，因此不能被纳入“等”的范畴。法院显然不能以音乐作品和美术作品的定义中存在“等”为由，认定音乐表演中所使用的服饰、妆容、道具、灯光及伴舞属于音乐作品，以及认定毛绒玩具播放的音乐、故事和能作出的各种连续动作属于美术作品，并以将音乐作品和美术作品的构成元素作适当扩展并不违反著作权法的相关规定为裁判依据，认为音乐作品和毛绒玩具都是一种综合性艺术，分别可以涵盖“服饰、妆容、道具、灯光及伴舞”和“音乐、诗歌”等因素。

　　由此可见，根据《著作权法实施条例》中舞蹈作品定义的基本文义，舞蹈作品是对用于传递思想感情的身体语言的设计，能够通过连续的动作、姿势、表情进行表演。服装、妆容、道具以及其他不可被表演的元素，如舞台场景等，并不属于舞蹈作品。

　　（三）比较法上的参考

　　国际上罕有将脱离了连续身体语言的服装、妆容、道具等元素纳入舞蹈作品保护的做法。事实上，早在舞蹈作品被《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第2条第1款明文列举为一类作品之前，伴随着舞蹈作品的音乐和描述舞蹈的文字已被纳入《伯尔尼公约》第2条第1款规定的其他类型作品受到保护，因此《伯尔尼公约》在修改时要解决的问题，是将舞蹈本身，即动作作品纳入保护范围。舞蹈作品在《伯尔尼公约》和许多国家著作权法中的对应英文为“choreographic work”。“choreographic”一词源自希腊语，“choreia”意为舞蹈，“graphikos”意为写作，直译为把舞蹈写下来，也就是编舞的意思，从中可以看出舞蹈作品是指舞蹈动作本身的设计。世界知识产权组织出版的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南及版权及相关权术语汇编》也将舞蹈作品定义为“由一系列舞步与动作组成”的作品。

　　许多国家都将舞蹈作品和哑剧作品并列为同一大类作品，如美国、意大利、日本、瑞士、荷兰和巴西等。有的国家，如英国、澳大利亚等将这两种作品列入戏剧作品。有的国家甚至没有明文规定舞蹈作品，认为其自然属于戏剧作品。还有的国家将戏剧作品、舞蹈作品和哑剧作品并列为一类，如西班牙、韩国。少数国家如德国将舞蹈作品列为哑剧作品的一种。上述分类的理由可谓不言而喻，即舞蹈作品和哑剧作品都是通过身体语言表现思想感情，都必须能够被表演。《实务纲要》将舞蹈作品定义为一系列相关舞蹈动作和样式的编排，以组成一个连贯的整体。并指出，构成舞蹈作品（choreographic work）的舞蹈编排（choreography）是舞蹈（dance）子概念，两者并不是同义词；对舞蹈作品的设计经常会伴随着特定乐曲的演奏或对诗歌等文学作品的朗诵，也可能呈现一个故事，但舞蹈作品可以没有伴音，也可以没有故事，因此音乐、朗诵和故事等因素是否存在，对某舞蹈（dance）是否构成可获得版权保护的舞蹈编排（choreography）并不具有决定性意义。同时，舞蹈作品必须用于人的表演，而且通常是由专业舞者所表演。因此，在解释舞蹈作品时，《实务纲要》没有提及与表演无关的服装、妆容、道具等元素。美国学者指出：“一场舞蹈表演经常包含灯光、音乐、服装和布景，所有这些都可能获得单独的版权保护。由于舞蹈表演融合了舞蹈版权并不涵盖的艺术形式，普通观察者可能会……误将这些其他艺术形式纳入考虑范围，因为其并不知道究竟是什么构成了舞蹈作品。”“在认定（反映）舞蹈的照片是否侵犯（舞蹈作品）版权时，对事实作出判断的审理者应当将照片中呈现的不相关的因素排除出考虑范围，包括服装、灯光效果、舞台布景。”

　　意大利学者认为，被意大利《著作权法》列为一类作品的舞蹈和哑剧作品的共同点是肢体动作，尽管哑剧作品更注重眼神和手臂动作。因此“在空间中通过节奏展现的姿势（原文为复数）和身体动作（原文为复数）构成了（舞蹈作品）著作权保护的表现手段”。日本学者也将其《著作权法》的舞蹈与哑剧作品定义为“通过手势和振付等肢体动作表达的作品”。英国1988年《版权、外观设计和专利法》规定舞蹈作品是戏剧作品的一种，1911年《版权法》对戏剧作品的定义包括“场景布置”，1956年《版权法》删除定义中的“场景布置”。英国学者认为该删减旨在缩小该定义的范围，将保护限制在具有动作性质的事物上，而不保护背景等元素；并认为，戏剧作品是一种动作作品，无论有没有台词或背景音乐，其应当能够在观众面前被表演。德国学者认为舞蹈作品的表达方式是肢体语言，即动作、手势和面部表情，因此应当被定义为通过面部表情和动作表示思想内容的作品。

　　如果“《月光》舞蹈案”再审判决的结果和理由成为我国法院普遍遵循的先例，将导致我国与其他《伯尔尼公约》成员在保护义务方面的不对等。《伯尔尼公约》各成员当然可以自行决定何为舞蹈作品，但是只要我国认定对与表演无关的服装、妆容、道具等元素的设计属于舞蹈作品，而舞蹈作品又是《伯尔尼公约》第2条第1款明文列举的作品，就会产生我国将这些元素解释为《伯尔尼公约》中舞蹈作品的法律后果，因为“对公约的任何正式解释是公约各成员方的事情”。《伯尔尼公约》对受其保护的作品规定了国民待遇原则和独立保护原则。根据第5条的规定，对于某一成员认定某种成果属于受《伯尔尼公约》保护的作品，无论该成果是否在其起源国受到保护，该成员都有义务在该成果的保护上适用国民待遇，且不得低于《伯尔尼公约》要求的保护水平。换言之，国民待遇并不是对等待遇和互惠待遇。我国将服装、妆容、道具或舞台场景等与表演无关的元素作为舞蹈作品提供保护，将导致所有以《伯尔尼公约》成员为起源国的所有此类元素都应当在我国作为舞蹈作品获得保护。这意味着如果国外舞蹈作品的著作权人发现国内某餐厅悬挂了该舞蹈表演的照片，要求按照“《月光》舞蹈案”确立的标准认定侵犯舞蹈作品著作权，我国法院必须如此裁判。与之相反，如果《月光》舞蹈的著作权人发现国外某餐厅实施了悬挂其舞蹈表演照片的行为，在该国法院起诉，要求认定该餐厅侵犯其舞蹈作品著作权，大概率将被驳回诉讼请求，因为其他国家并不认为此类元素属于舞蹈作品。这将导致保护方面的巨大不对等。

　　舞蹈作品是将许多单个动作、姿势、表情进行有机构建而形成的连续的、富有表现力的整体。《著作权法实施条例》将舞蹈作品定义为通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品，恰如其分地强调了构成舞蹈作品的肢体运动的连续性。如前文所述，根据语法，“连续的”是动作、姿势、表情以及与之具有同质性的、可纳入“等”的元素共同定语。因此，不仅服装、妆容、道具或舞台场景等无法体现连续性的元素不能作为舞蹈作品受到保护，从连续的动作、姿势、表情等中抽离的单个动作、姿势、表情等也不能受到保护。

　　在“《月光》舞蹈案”中，被告的被诉侵权行为并非是对《月光》舞蹈整体的使用，而是单独使用了其中的六个单人舞蹈动作，并且这六个舞蹈动作在《月光》舞蹈中并非连续串联的关系，而是处于《月光》舞蹈不同部分的六个独立的单独动作。同时，被告的使用，“也不是将六个舞蹈动作串联成具有连续衔接关系的装饰图案使用，而是在涉案餐厅不同位置分别使用。因此，本案并不涉及六个连续舞蹈动作的串联是否构成舞蹈作品保护的内容，而是需要判断六个单人舞蹈动作分别是否符合舞蹈作品的独创性要求，是否可以作为舞蹈作品获得保护”。换言之，“《月光》舞蹈案”要解决的侵权认定问题，是六个相互分离、没有相互串联关系的舞蹈动作是否属于舞蹈作品的实质性内容。对此，再审判决认为：“本案中的被诉侵权装饰图案均由两部分构成，中心位置为一名高盘发髻、身着紧身长裙的舞蹈女子剪影，外围是圆形的图案或者造型，每幅装饰图案在女子舞蹈姿态上存在差异……《月光》舞蹈中结合了人物造型、月光背景、灯光明暗对比等元素的特定舞蹈姿态并非进入公有领域的舞蹈表达，属于《月光》舞蹈作品具有独创性表达的组成部分。由此被诉侵权装饰图案与《月光》舞蹈作品的独创性内容构成实质性相似，侵犯了《月光》舞蹈的著作权。”

　　可以看出，再审判决认定舞蹈表演的画面侵犯舞蹈作品著作权的理由在于，“舞蹈女子剪影”、剪影外围的“圆形的图案或者造型”“与《月光》舞蹈作品的独创性内容构成实质性相似”。其中服装、妆容、道具不应被纳入舞蹈作品范畴的观点上文已作论述。“舞蹈女子剪影”当然只可能对应单个舞蹈动作。法院认为其与舞蹈作品构成实质性相似，不仅与舞蹈作品的文义相悖，也违反了舞蹈作品著作权保护的基本原理。

　　（一）单个舞蹈动作通常缺乏独创性

　　根据舞蹈学原理，舞蹈语言的结构层次可分为舞蹈单词、舞蹈语句、舞蹈段落。编舞者设计的单个动作属于舞蹈单词，就像作家使用的单个字、词一样，是作品的最小构筑单位，不符合独创性的要求。人类在舞蹈创作中所能设计的单个动作是有限的，因此，编舞者创作的方式是将相同的单个动作以与众不同的方式组合在一起。换言之，只有对单个动作进行独创性的选择、编排才可能构成舞蹈作品，即只有将动作、姿势或舞步等舞蹈元素有机结合起来形成的整体才能受到著作权法保护。这与单个字、词不受保护，只有独创性的文字组合才能构成文字作品是相同的道理。

　　意大利学者在解释意大利《著作权法》对舞蹈作品的保护时指出，从舞蹈中“分离出的姿势或姿态，以及舞步或舞型本身并不受著作权保护”。在“Shall We Dance舞蹈案”中，日本法院认为单个舞步和肢体动作是“非常短”并“司空见惯的”，因此否认构成舞蹈编排元素的单个舞步和肢体动作可受著作权保护，指出承认这种短肢体动作的可版权性并允许某些人垄断它们是不合适的，因为这可能“不恰当地限制了本应自由的人的肢体动作”。在我国此前的司法实践中，许多法院也正确地认识到只有连续的舞蹈动作才能被认定为舞蹈作品并作为侵权对比的基础。如“动作的比较应是两个舞蹈连续性的可表达一定思想情感的完整动作的比较”；“单个的舞蹈动作为舞蹈创作的基本元素，并不是个人或团体所专有的动作，不具有独创性，不能为个体所垄断，舞蹈作品并不是单独割裂的动作，而是由众多单个动作加入独特的创意、编排设计、组合串联成的连贯性动作，并带入特有的姿态、表情才构成独创性。故被告使用的三个动作不应当被认为是原告独创的动作，不具有独创性，不能排除他人使用”；“两者之间舞蹈动作除前半部分肢体语言连续动作有差异，后面部分舞蹈动作基本相同，故两者之间构成实质性相似”。

　　“《月光》舞蹈案”二审判决也认为，“舞蹈作品的独创性应当是基于动作、姿态、表情等的连续变化而产生”“单人的单一舞蹈动作，并不足以达到舞蹈作品的独创性要求，不能作为舞蹈作品获得保护”。这是对舞蹈作品独创性来源和保护范围的正确认识。

　　（二）单个舞蹈动作的新颖设计或简单组合不应受到保护

　　需要指出的是，对单个舞蹈动作进行“独创”的可能性，甚至低于对单个字或词进行“独创”的可能性。这是因为，对单个字或词的“独创”至少有技术上生造的空间，但与之相比，很难想象历史长河中哪一个动作人类没有在先做过。即使编舞者真的设计了一个人类从未作出的单个动作，也就是具有纯粹技术上“独创性”，该“独创”的单个动作也不可能受到保护。对此，有关单个字或词无法受到保护的实践提供了参考。假设汉字中原本不存在一个字或词，有人第一次造出了该字或词（如武则天造出了“曌”字，近年来出现的“抓手”“给力”等词），公认的观点是它们不能作为作品受到保护。一方面，单个字或词只有与其他文字结合起来成为一个整体，才可能较完整地表达作者的思想感情，展示文艺美感或传递一定量的信息。因此，文字作品应当具备起码的长度。另一方面，单个字或词是公众用文字表达思想感情时所必须使用的基本要素。文字作品类似于一栋房子，单个字或词则类似于构筑房子的基本建筑材料——砖与瓦。不同的人使用相同的砖与瓦可以搭建造型各异的房子。著作权法保护房子的独特造型，他人不得未经许可搭建相同造型的房子。但如果将一砖一瓦都垄断起来，他人就无法用相同的砖瓦搭建独特造型的房子，这与著作权法鼓励创作的立法目的背道而驰。因此，即使将生造的单个字或词视为一种“独创”的表达，也会因过于简短而发生思想与表达的混同，从而被排除出保护范围。

　　同样道理，即使编舞者首次设计了特定的单个舞蹈动作，该动作也必须像新造的单个字或词一样被留在公有领域。否则，任何未经许可利用该特定动作的行为都可能被认定为侵犯舞蹈作品著作权，不但其他舞蹈作品中不能出现这种动作，而且模特在拍摄照片时也不能作出相同动作，这是极为不合理的。日本法院指出，时装秀中的姿势或动作不应当作为作品受到保护，更不能被解释为舞蹈作品，因为创作者的个性并未在单独的姿势或动作中得到表达，即使这些单独的姿势或动作是全新的无人使用过的。

　　在这方面，美国版权局的登记政策和实践提供了很好的参考。《实务纲要》在解释舞蹈作品（对一系列相关舞蹈动作和模式的编排，以组成一个连贯的整体）时指出，单个的动作或舞步本身是不受版权保护的，如华尔兹舞步、华尔兹步、快步、葡萄藤舞步，或者古典芭蕾舞中的第二个基本姿势。同时，“美国版权局也不会登记仅由少数动作或舞步组成、具有较小的线性或空间变化的简短舞蹈动作，即使其是新颖或独特的”。因为“单个舞步和简短的舞蹈动作是构成舞蹈表达的基本要素，允许对其提供版权保护将阻碍而非促进创造性表达”。《实务手册》对此列举了两个实例。一是在《美国制造》（Made in USA）的音乐电视中，专业舞者用手臂拼成字母“USA”。虽然整套舞蹈可以登记为舞蹈作品，但舞者拼出“USA”的手势动作不能被登记为舞蹈作品。二是某橄榄球明星在比赛中每次触地得分后，都会跳一段舞以示庆祝。这段舞仅由腿、肩膀和手臂的几个动作组成，不能被登记为舞蹈作品。

　　美国版权局的作品登记实践也坚持了上述原则。例如，皮洛伯鲁斯公司申请《五朵花瓣》舞蹈作品的登记。其提交了一段长度14秒、以蓝色屏幕为背景的人影所做动作构成的视频，内容如下：“视频左侧是一个面向右侧的女性剪影，右侧是几个人快速翻滚至舞台上，用其相互交错的身体造型组成了一朵五瓣花的剪影。与此同时，一只大手的剪影从屏幕左侧移至右侧，抓住了五瓣花，并对着五瓣花做了一个‘别动’的通常手势。该大手移回左侧，拔下了女性剪影中的头部，女性剪影似乎受到惊吓，边耸肩边轻微踢腿，手部伸向身体上方摸索已不在身体上的头部，然后又复归原位。大手掠过女性剪影的身体，让她的头部又重现了。接着大手再次移动，女性剪影的身体在大手下消失了。该女性剪影保持几乎静止的姿势直至视频突然中断。”

　　对此，美国版权局版权复审委员会认为，仅由少数动作或舞步组成、具有较小的线性或空间变化的简短舞蹈动作，即便其是新颖或独特的，也不能作为舞蹈作品登记。同时强调，对不受保护的元素所做的简单组合缺乏获得版权保护的创造性程度。视频显示了身体动作以及主要是由静态的人体组合而成的花瓣造型，由这些单个动作构成的14秒舞步只体现了最低量的独创性。形成花瓣造型的翻滚顺序和头部被拔掉后女性的反应都只是简单的姿势和运动。同样，剪影中大手在花瓣上的动作，拔除和放回头部的动作都只需要非常简单的拉、点、拔和扭的手部姿势就可完成。整体看来，这些简单动作的组合，并不足以获得版权保护。因为“如果缺乏足够的舞步、动作或样式，就不满足获得舞蹈作品版权保护的条件”。

　　美国法院也认为单一动作无论是否被包含在舞蹈作品中都不可能受到保护。在“乔丹照片案”中，1984年摄影师雅各布斯·伦米斯特为迈克尔·乔丹（当时为北卡罗来纳大学学生）拍摄了一张以“大喷气式”姿势将篮球举过头顶跳向篮球架的照片。耐克公司后又聘请了摄影师拍摄了乔丹以类似姿势打篮球的照片（其中乔丹身体轮廓的剪影就是乔丹运动鞋的图形商标）。伦米斯特起诉耐克公司侵犯其摄影作品的版权。法院认为，伦米斯特的照片具有高度独创性的因素之一是伦米斯特让乔丹摆出了不寻常的奇特（非自然的）姿势。他打破常规，以一种奇特、高度独创的姿势捕捉了乔丹扣篮的动作，这种姿势更多受到芭蕾舞中凌空跳跃姿势的启发，而不是篮球运动员在扣篮时自然采用的任何姿势，是伦米斯特“智力创造”的产物。但是，孤立存在的姿势本身不受版权保护，伦米斯特不能阻止其他人拍摄摆出同一姿势的人，而仅能因照片中姿势的表达方式而获得保护，因为这不仅是姿势的产物，也是伦米斯特选择的相机角度、定时和快门速度的产物。

　　同样，在涉及舞蹈作品侵权的案件中，美国法院也认为单个舞蹈动作不能受版权保护。在“《堡垒之夜》案”中，舞蹈艺术家指称电子游戏《堡垒之夜》未经许可将其编排的舞蹈制成了游戏中向玩家售卖的动作包。一审和二审法院虽然对该案中被告的动作包与原告的舞蹈动作设计之间是否可能构成实质性相似存在意见分歧，但都认为，舞蹈作品是由单个不受保护的要素构成的。一个单独存在的、孤立的舞蹈动作等同于思想。能受保护的是对舞蹈动作独创性的选择、协调和编排。

　　由此可见，单个舞蹈动作，无论是否有技术意义上独创性，都不能受著作权法保护。只有对舞蹈动作独创性的选择与编排形成的整体才能受到保护。在“《月光》舞蹈案”中，被诉侵权的行为并非以几十张连续的图片再现《月光》舞蹈的整体或其实质性部分，而是仅陈列展示了其中单个舞蹈动作的六张图片，并且这六个舞蹈动作在《月光》舞蹈中也非连续串联的关系，而是处于《月光》舞蹈的不同部分。这些单个舞蹈动作，并不足以达到舞蹈作品的独创性要求，不能作为舞蹈作品获得保护。

　　笔者臆测，再审法院也觉得将悬挂数张舞蹈表演图片的行为认定为对舞蹈作品的侵权无法服众，所以将单个舞蹈动作与服装、妆容、道具相结合，希望借助肢体运动之外元素的独创性论证涉案图片再现了舞蹈作品。但这一做法与舞蹈作品的定义不符，也违背了著作权法的基本原理。

　　上文的分析以舞蹈作品的构成为出发点，指出服装、妆容、道具或舞台场景等无法体现连续性的元素不能作为舞蹈作品受到保护。同时，单个舞蹈动作也不能受到保护。这就意味着在涉及舞蹈作品的侵权诉讼中，法院应当判断被诉侵权人是否使用了与受保护的舞蹈作品实质性相似的一套连续舞蹈动作。因此，“月光舞蹈案”再审判决认定悬挂数张舞蹈表演图片的行为侵犯舞蹈作品著作权是不适当的。但是，涉及舞蹈作品的侵权诉讼有时会更加复杂。如果在“《月光》舞蹈案”中，被诉侵权人使用的不是动作相互之间不具有串联关系的数张舞蹈表演的图片，而是几十张乃至几百张图片，是否构成侵权？

　　如前所述，舞蹈作品定义中“连续的动作、姿势、表情等”的“连续的”作为在后元素的共同定语，是表演舞蹈作品的必要条件。完全无法体现连续性的单张舞蹈表演的图片当然不能被认定为与舞蹈作品构成实质性相似。然而这并不意味着对舞蹈作品的表演及播放舞蹈表演的录像是利用舞蹈作品的唯一方式，即构成侵权的唯一方式。如果对舞蹈设计或表演所绘制或拍摄的一系列图片或照片及相应的文字说明足以反映一套连续舞蹈动作，在满足被利用部分具备独创性等条件下，对其的利用也可能构成对舞蹈作品著作权等的侵权。

　　在这方面，1976年美国《版权法》明确规定了舞蹈作品，之后首例舞蹈作品版权侵权案——“《胡桃夹子》舞蹈案”提供了参考。在该案中，《胡桃夹子：芭蕾的故事》一书附有由已故舞蹈家巴兰钦编排并由其参与创建的纽约芭蕾舞团演出的《胡桃夹子》的照片，共计60张。巴兰钦的遗产管理人起诉该书出版者侵犯了舞蹈作品版权。一审法院以这些照片不可能重现舞蹈作品的舞台表演为由，认为对照片的使用未侵犯舞蹈作品版权。二审法院则认为，一审法院适用的侵权认定标准是错的，即不应是原作品能否从被诉侵权作品中再现，而应是后者与前者是否构成实质性相似。因为即使被诉侵权作品只使用了原作品中的一小部分，不能重现原作品的全部，只要使用的这部分图片在质量上极为重要，也可能足以认定侵权。二审法院还认为，反映舞蹈动作中一个瞬间的照片可能传递许多信息，如一个姿势，舞者们身体的叠加或其在舞台上的位置。一张照片还可能激起对这一瞬间前后场景的想象。二审法院指出，所有这些照片也可能因数量不足，或不足以反映舞蹈动作的顺序，而不构成侵权。由于巴兰钦编排的《胡桃夹子》是以之前的同名芭蕾舞为基础的，因此60张涉案照片中有多少张反映的是此前就已存在，而非巴兰钦创作的舞蹈动作就成为问题。二审法院于是发回重审，并要求一审法院查明纽约芭蕾舞团演出和体现在照片中的舞蹈动作中，有多少是巴兰钦创作的。此后双方在庭外和解，此案未能进行重审。

　　该案二审判决引起了美国学界对舞蹈作品的版权保护范围被不当扩大的担忧。有学者认为，涉案照片很难与舞蹈作品构成实质性相似，因为“这些照片即使在书中按照（《胡桃夹子》的表演）顺序排列，也不能代表《胡桃夹子》的整体。这些照片仅仅抓住了整部芭蕾表演所含众多场景中的几个值得记忆的瞬间，很难说使用了作品在质量意义上的‘核心’部分”。还有学者严厉批评，认为二审判决“反映了对舞蹈这种艺术形式的糟糕理解”；对于二审判决提出的“反映舞蹈动作中一个瞬间的照片可能传递许多信息，如一个姿势，舞者们身体的叠加或其在舞台上的位置”的观点，认为其“忽视了舞蹈设计中的核心要素：运动和时机（movement and timing）”。因为如果没有反映舞蹈作品中的运动和时机，就不可能将其舞蹈要素组合在一起展示舞蹈作品从而构成侵权。同时，照片只能展示静止的动作、身体造型及演员们在舞台上的位置，这些都是舞蹈作品的基本构成要素，认为使用照片侵犯舞蹈作品的版权，与法院自己承认的使用词汇不可能侵犯文字作品版权的陈述是矛盾的。二审判决有关“一张照片还可能激起对这一瞬间前后场景的想象”更不能作为认定侵权的理由，因为它将侵权认定建立在观众能否根据照片回忆起舞蹈前后动作的基础上。如果以音乐作品类比，在后作曲者使用了在先音乐的一段和弦，使听众回忆起了在先听过的音乐，也并不能就认定在后作曲者侵权。

　　也有学者认为，二审判决忽视了舞蹈作品的本质特征——（动作的）流动性，即舞者不能瞬间从一个姿势变换到另一个姿势，编舞者需要引导舞者在空间中如何行进动作。因此编舞者创作的核心不仅仅是舞蹈姿势的顺序连接，还是（动作的）运动本身。这才是编舞者的表达方式，即舞者如何从一个姿势推进到另一个姿势。单个舞步之间的运动，也就是“（动作的）流动”（flow）才应被认为是舞蹈作品受版权保护的元素。如果不聚焦于动作的流动，法院就会误判虽采用了相同顺序的姿势，但在姿势之间采用完全不同运动方式的全新舞蹈侵犯此前舞蹈作品的版权。上文提及的“《堡垒之夜》案”二审判决也引用了上述美国学者的论述，认为不能仅仅将舞蹈编排简化为单独的姿势与姿势的相加，因为静态姿势不可能捕捉到作为艺术形式的编舞不可或缺的动作流动。从一个姿势到另一个姿势的流动也是编舞者的表达手段之一。而法院的任务是比对已登记的舞蹈作品与被诉侵权作品中对各元素的选择和安排。这其中也包括了姿势与姿势之间的流动、节奏与节奏之间的转化。

　　本文认为，“《胡桃夹子》舞蹈案”涉及多达60张舞蹈表演照片，其能否与舞蹈作品构成实质性相似需要进行个案的事实认定。如果这60张照片足以使专业编舞者或表演者能够了解《胡桃夹子》一套独创的、较为完整的、由连续动作构成的舞蹈动作（并不需要了解《胡桃夹子》舞蹈的全部动作），包括从专业视角能够从照片中看出动作与动作之间的衔接关系和“流动”方式，从而在不接触《胡桃夹子》舞蹈作品原先的表演或设计图示的情况下，就可以在舞台上表演与这一套动作设计实质相似的舞蹈，则被告在书中使用这60张照片的行为可以构成对舞蹈作品的侵权。从这个意义上说，二审法院认为实质性相似才是侵权认定的标准，是可以成立的。反之，如果如批评者所言，这60张照片反映的是长达几个小时的舞蹈表演在不同部分的精彩瞬间。专业编舞者或表演者不可能凭借在舞蹈作品中分布如此之分散，且缺乏串联的动作照片，还原一套连续的舞蹈动作设计，则应当应用二审法院的论述，即在照片数量不足或无法反映连续舞蹈动作顺序的情况下，对照片的使用不能构成侵权。

　　《实务纲要》也反映了相同的意见。美国版权局在登记舞蹈作品时，允许申请人提交三种材料：一是舞蹈表演的视听录制品（如音乐电视）；二是精确反映舞蹈作品中舞蹈表演者动作的舞蹈图示，也就是运用一种将动作设计简化为符号的系统（如1928年拉班设计的拉班舞蹈符号与拉班舞谱）记录的舞蹈编排，以更有效地体现编舞者想要实现的目标和避免舞蹈录像中舞蹈表演的错误；三是文字描述、照片、绘图（drawings）、插图（illustrations）及类似材料（在原文中均以复数形式出现）。对此美国版权局的解释是，“舞蹈作品可以通过文字描述、照片、绘图或以上任意组合加以固定，前提是对舞蹈动作的描述具体到足够识别舞者的确切动作，并为表演提供指引”。这说明不仅可以通过舞蹈表演录像的形式，而且可以通过图示、照片、绘画、插图记录再现舞蹈作品或其实质性内容。这意味着单张或者分散记录一套舞蹈编排中不同动作设计某一片段的图示、绘图和照片，都不可能相对完整地再现舞蹈作品或其实质性内容（一套连续的动作设计），因此不可作为舞蹈作品获得登记。侵权诉讼中，也应当以同样的标准判断被诉侵权人使用的图示、绘图和照片能否相对完整地再现舞蹈作品或其实质性内容。如果判断的结果是否定的，则与舞蹈作品不构成实质性相似，自然不能认定侵权。

　　有关舞蹈表演的视频片段也是如此。英国版权法著作指出：如果一部舞蹈的视频被剪辑或切片，其（琐碎）程度使其所记载的舞者动作不可能由演员表演，那么该视频中的这段不能被舞者所表演的舞蹈不属于英国《版权法》规定的戏剧作品（英国《版权法》中舞蹈作品为戏剧作品的一种）。这意味着如果被诉侵权的行为不是使用了较为完整的舞蹈表演录像，而是使用了录像的片段，则同样需要查明这些片段能否相对完整地再现舞蹈作品或其实质性内容，即一套连续的舞蹈动作设计。

　　由此可见，动作之间的串联方式与顺序，也就是美国学界和法院所说的“流动性”，对舞蹈作品而言是不可或缺的。与此对应的正是《著作权法实施条例》定义舞蹈作品时所要求的“连续性”。单个动作、姿势和舞步都不可能构成舞蹈作品或其实质性部分，无论以何种方式或手段对其进行再现，都不可能侵犯舞蹈作品的著作权。“在《胡桃夹子》舞蹈案”中，涉案照片多达60张，但二审判决认为，“所有这些照片也可能因数量不足，或不足以反映舞蹈动作的顺序，而不构成侵权”，而且发回重审时还要求查明照片反映的舞蹈动作是否为巴兰钦独创。该判决被学界批评为过分扩张了舞蹈作品版权保护范围。相比之下，即使“《月光》舞蹈案”涉及的六个单独的舞蹈动作全部为杨某某在技术意义上所独创，反映这六个分散的舞蹈动作的数张舞蹈表演照片又怎么可能构成侵权？

　　综上所述，在“《月光》舞蹈案”中，再审判决将“巨大月亮背景下，结合服道化元素，用定点、剪影的方式表达的‘三道弯’舞蹈动作、造型的整体画面”作为舞蹈作品提供保护，并认定餐厅悬挂数张图片的行为侵犯了《月光》舞蹈作品的著作权并不适当。其中的问题可总结为两点：一是将服装、妆容、道具这些非表演性元素纳入舞蹈作品的范围；二是将单个舞蹈动作作为舞蹈作品的实质性部分提供保护。其根本原因在于，未能以正确的法律解释方法对《著作权法实施条例》中舞蹈作品的定义（该定义与各主要国家对舞蹈作品的认识相一致）作出适当解释，并混淆了舞蹈作品与对舞蹈作品的表演。按照再审判决的结果和理由，即使该案被告不是将涉案照片用于经营的餐厅，而是将其自行拍摄《月光》舞蹈表演形成的、反映相同静态影像的照片上传至社交媒体的个人用户，法院也同样应当判决其侵权。这是因为是否以经营为目的使用，并不是认定著作权侵权时应当考虑的因素。正如前文引用的严厉批评美国“《胡桃夹子》舞蹈案”二审判决的文章所指出的那样，“（如果）版权法禁止复制舞蹈中的静态元素，不仅会阻碍（后续舞蹈作品的）创作，也会减缓舞蹈日益增长的受欢迎程度。舞蹈表演者和编舞者受益于专注于舞蹈的照片、绘画、文章和书籍。然而，这些创作媒介通常只呈现舞蹈的静态元素。如果一部不展现任何（舞蹈）连续动作的作品会侵犯舞蹈作品版权，那么以舞蹈作为创作主题的艺术家（此处指照片、绘画、文章和书籍的作者，笔者注）将会减少，关注舞蹈的公众也会减少”。相比之下，“《月光》舞蹈案”二审判决对于服装、妆容、道具不属于构成舞蹈作品的元素、不能被纳入舞蹈作品受保护，以及单个舞蹈动作不具有独创性，使用单个舞蹈动作不构成侵权的判断，符合法律规定和著作权法的基本原理。

　　“《月光》舞蹈案”再审判决未能抓住该案被告利用涉案照片的实质——不是利用《月光》舞蹈自己的艺术价值，而是希望消费者误以为其经营的云海肴餐厅（主打云南菜）与杨某某设计和表演的《月光》舞蹈具有联系，从而将对杨某某和《月光》舞蹈的喜爱转移至云海肴餐厅上。《月光》舞蹈表演形象在全国范围内具有较高的知名度和辨识度。杨某某在《月光》舞蹈中剪影式的表演形象蕴含了较高的商业价值，成为对《月光》舞蹈作品和杨某某舞蹈形象进行商业推广使用中的典型商业标识，并具有一定影响，形成了可以依据《反不正当竞争法》予以保护的权益。被告对涉案图片的使用容易使消费者误以为原告与其建立了许可使用或者广告代言关系。相关证据也表明确有消费者产生了此类混淆。二审判决据此认定被告违反《反不正当竞争法》第6条第4项，这已经对原告提供了充分的保护。

　　与此同时，服装、妆容、道具等元素都可能在符合独创性等要求的情况下，被纳入舞蹈作品之外的作品类型获得保护。正如英国版权法著作所言，场景不构成戏剧作品并不代表这些背景和舞台布景不能被保护，彩绘背景可以构成美术作品，舞台布景可以通过设计图版权获得保护。在“《俏花旦·集体空竹》杂技作品案”中，法院指出，“杂技作品在实际表演过程中，往往在动作之外加入配乐，表演者着专门服装并有相应舞台美术设计。但立法已明确限定杂技作品系通过形体动作和技巧表现”。该观点值得赞许，可为舞蹈作品中服装、妆容、道具或舞台场景等无法体现连续性元素的单独保护提供参考。

　　总之，舞蹈作品由对连续舞蹈动作的设计构成，必须能够被表演。侵犯舞蹈作品著作权的侵权行为，无论是以图示、绘图、照片还是录像片段形式，都应当以能够实质性再现舞蹈作品独创性的连续舞蹈动作设计为前提。

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