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继2022年、2023年连续两年，以出口管制立法形式限制中国先进半导体及制造设备发展后，美东时间2024年12月2日，美国商务部工业与安全局（BIS）再次发布一项临时最终规则（IFR）《新增两项FDP规则，并完善关于先进计算和半导体制造物项的管控》[1]，意图在近两年的出口管制立法基础上，根据人工智能发展趋势，对于先前限制手段进行查漏补缺，以进一步削弱中国先进半导体的生产制造能力。本次IFR包括以下重点内容：1）新增“实体清单脚注5实体”，同时修订新增了相应的许可证申请要求和许可审查要求；2）新增两项外国直接产品规则（FDP）规则，并相应新增了最小占比规则中“0%最小占比”规则的内容；3）新增对“高带宽内存”（HBM）、特定ECAD和TCAD相关“软件”或者“技术”、某些半导体制造设备及软件工具的管控，并修订“先进节点集成电路”的定义；4）澄清对于“软件密钥”的管控；5）新增8项“风险信号”（red flag）。IFR的相关内容于2024年12月2日生效，但设置有合规缓冲期：1）对于红旗警告（red flags）、软件密钥部分（参见《出口管理条例》（EAR）第734.19节）的修订，以及未明确规定适用合规缓冲期的内容，不适用合规缓冲期；2）对于部分内容（包括实体清单脚注5、新增的FDP规则、部分新增/修订的半导体相关物项的ECCN、关于DRAM定义的修订等）规定有合规缓冲期，至2024年12月31日。另外，该IFR正在公开征求意见，征求意见期截至2025年1月31日。我们团队对本次IFR的内容进行了初步分析，具体请见下文。
（一）新增“实体清单脚注5”实体
本IFR新增实体清单“脚注5”，此类“实体清单脚注5”实体增列理由为“存在支持或具有支持中国开发和生产‘先进节点集成电路’的潜力，包括用于军事最终用途”。若满足下列条件之一，任何主体出口、再出口和（境内）转让任何根据EAR第734.4(a)(9)条（实体清单脚注5实体0%最小占比规则）或734.9(e)(3)条（实体清单脚注5 FDP规则）而受EAR管制的物项至或在任何目的地、最终用户或交易方，应当申请许可证：（1）从国外出口或者从所有国家再出口：由总部或最终母公司总部位于中国澳门地区或D:5组国家的实体从国外出口或再出口ECCN 3B993中指定的商品时应当申请许可证。（2）从A:5组国家（不包括EAR第742部分附录4所列国家（参见本文“附录一”））出口或者再出口：从A:5组国家（但不包括第742部分附录4所列国家）出口或再出口ECCN 3B993中指定的商品，若商品未受到相关国家的同等管控，则应当申请许可证。（3）从国外出口或者自所有未列入A:5组国家的国家出口：（a）由总部位于或最终母公司总部位于第742部分附录4未列明国家的实体出口或再出口ECCN 3B001（不包括3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、g、h、k至n、p.2、p.4、r）、3B002（不包括3B002.c）、3B611、3B903、3B991（不包括3B991.b.2.a至3B991.b.2.b）、3B992、3B993或3B994中指定的商品时应当申请许可证。（b）由总部位于或最终母公司总部位于第742部分附录4所列国家的实体出口或再出口ECCN 3B993中指定的商品时应当申请许可证。商品在第734.9(e)(3)(ii)条所指定主体的国家内转移：（a）由最终母公司总部位于第742部分附录4未列明国家的实体（境内）转让ECCN 3B001（不包括3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、g、h、k至n、p.2、p.4或r）、3B002（不包括3B002.c）、3B611、3B903、3B991（不包括3B991.b.2.a至3B991.b.2.b）、3B992、3B993或3B994中指定的商品时应当申请许可证；（b）由最终母公司总部位于第742部分附录4所列国家的实体（境内）转让ECCN 3B993中指定的商品时应当申请许可证。根据EAR，受管制物项包括：1）美国境内物项；2）美国原产物项（无论位于何处）；3）所有非美国制造，但其受控美国原产成分达到一定比例的物项（即符合最小占比规则）；以及4）所有非美国制造，但其开发、生产全流程中使用了美国特定原产/管制软件或技术，或该等软件或技术的制造的相关设备制造的物项（即符合外国直接产品规则）。本次IFR系针对实体清单脚注5实体创设了新的“最小占比规则”和“外国直接产品规则”，因此，仅有脚注5实体采购基于特定最小占比规则和特定FDP规则受控的物项，才会构成受管制物项而触发前述额外的许可证限制；脚注5实体采购其他受 EAR管制物项时触发的许可证限制，与其他实体清单主体相同。许可审查政策如实体清单脚注5主体的具体实体条目所述。除非特定实体的许可审查政策栏中另有说明，否则，对于此部分许可要求适用的物项，如果存在一项外国制造的物项未受此部分许可要求约束，但与受EAR许可要求约束的物项执行相同功能（即外国制造替代物项），则按照具体情况逐案审查的政策执行。（二）新增两项“外国直接产品规则”（FDPR）并修订相关“最小占比”规则本次IFR新增了两项“外国直接产品规则”（FDPR），分别是“半导体制造设备（SME）外国直接产品规则”以及“实体清单脚注5外国直接产品规则”： | | | |
| 该外国生产的物项符合ECCN 3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、k到n、p.2、p.4、r或3B002.c，并且其满足下列条件之一，则满足条件一：（1）技术或者软件的直接产品：系受EAR管制的ECCN 3D992或者3E992的“技术”或者“软件”的“直接产品”；或者· 系工厂或者工厂的主要组件的直接产品，且工厂或者工厂的主要组件系美国原产的12个特定ECCN的“技术”或者“软件”的直接产品，无论是否在美国制造；· 包含位于美国境外的工厂或者工厂的主要组件生产的商品，且工厂或者工厂的主要组件系美国原产的12个特定ECCN的“技术”或者“软件”的直接产品，无论是否在美国制造。*12个特定ECCN为：ECCN 3D001（针对3B商品）、3D901、3D991（针对3B991和3B992）、3D992、3D993、3D994、3E001（针对3B商品）、3E901（针对3B903）、3E991（针对3B991或3B992）、3E992、3E993或3E994。 | 外国生产的物项将被运往中国澳门地区或者D:5组国家，则符合目的地范围。 | · 符合物项范围（1）或（2），且符合条件二的目的地范围的外国生产物项，将基于SME FDP规则受EAR管辖。· 如果外国生产的商品包含一个由工厂或工厂的主要组件生产的集成电路，而该工厂或工厂的主要组件本身是受特定美国原产“软件”或者“技术”的“直接产品”，并且符合“条件一（2）”下的12个特定ECCN范围，则符合条件一的产品范围。· 集成电路的生产包括在晶圆上制造集成电路，以及集成电路的组装、测试和包装。 |
| 该外国生产的物项符合ECCN 3B001（除3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、g、h、k到n、p.2、p.4、r）、3B002（除3B002.c）、3B903、3B991（除3B991.b.2.a至3B991.b.2.b）、3B992、3B993或3B994，并且其满足下列条件之一，则满足条件一：（1）技术或者软件的直接产品：系10个受EAR管制的特定“技术”或者“软件”的ECCN的直接产品；*10个特定ECCN为：ECCN 3D001（针对3B商品）、3D901（针对3B903）、3D991（针对3B991和3B992）、3D993、3D994、3E001（针对3B商品）、3E901（针对3B903）、3E991（针对3B991和3B992）、3E993或3E994。（2）工厂或者工厂的主要组件的直接产品，或者包含工厂或者工厂主要组件作为“直接产品”的商品：· 系工厂或者工厂的主要组件的直接产品，且工厂或者工厂的主要组件系美国原产的12个特定ECCN的直接产品，无论是否在美国制造；或者· 包含位于美国境外的工厂或者工厂的主要组件生产的商品，且工厂或者工厂的主要组件系美国原产的12个特定ECCN“技术”或者“软件”的“直接产品”，无论是否在美国制造。*12个特定ECCN为：ECCN 3D001（针对3B商品）、3D901、3D991（针对3B991和3B992）、3D992、3D993、3D994、3E001（针对3B商品）、3E901（针对3B903）、3E991（针对3B991和3B992）、3E992、3E993或3E994。 | · 外国生产的物项被纳入或被用于实体清单脚注5实体生产、采购或订购零件、组件或设备的生产和开发；或· 实体清单脚注5实体为外国生产的物项的交易主体（例如，购买者、中间收货人、最终收货人或最终用户）。 | · 符合物项范围（1）或（2），且符合条件二的实体清单用户范围的外国生产物项，将基于实体清单脚注5 FDP规则受EAR管辖。· 如果外国生产的商品包含一个由工厂或工厂的主要组件生产的集成电路，而该工厂或工厂的主要组件本身是受特定美国原产“软件”或者“技术”的“直接产品”，并且符合“条件一（2）”下的12个特定ECCN范围，则符合条件一的产品范围。· 集成电路的生产包括在晶圆上制造集成电路，以及集成电路的组装、测试和包装。 |
关于许可证要求及审查政策的规定，1）对于SME FDP规则，参见EAR第742.4(a)(4)条国家安全（NS）管控和EAR第742.6(a)(6)条关于区域安全（RS）管控的具体内容。同时，基于修订后的NS和RS管控的排除条款，若某些根据SME FDP规则受控的物项自位于EAR第742部分附录4所列国家的实体（同样见本文“附录一”）向中国澳门地区或者D:5国家组出口、再出口，且该实体的最终母公司或者总部并不位于中国澳门地区或者D:5国家组，无需申请许可证；2）对于实体清单脚注5实体，参照本文第“一（一）”部分关于实体清单脚注5实体的许可证要求及审查政策的规定。为与前述两项FDP规则保持一致，本IFR修订EAR第734.4节，新增EAR第734.4(a)(8)节和EAR第734.4(a)(9)节，以增加“0%最小占比规则”的情形，包括：（1）与SME FDP规则保持一致：若某一商品符合ECCNs 3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、k到n、p.2、p.4、r或3B002.c的参数，该商品包含美国原产的CCL上第3、4、5类集成电路，并且目的地为中国澳门地区或者D:5组国家；（2）与实体清单脚注5FDP规则保持一致：若某一物项符合CCL上第3B类（不包括3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、k到n、p.2、p.4、r或3B002.c）的参数，该物项包含美国原产的CCL上第3、4、5类集成电路，并且将运往实体清单脚注5实体。相关美国原产集成电路不设价值门槛。只要包含，即可导致该非美产商品/物项受EAR管制，极大扩张了特定情况下非美产的半导体制造设备受EAR管制的可能性。本IFR新增第740.26节，新增“限制性制造设施”（Restricted Fabrication Facility，RFF）许可例外，RFF许可例外系授权某些被列入实体清单主体相关的出口、再出口和（境内）转让）活动[2]，该例外机制适用于未列入ECCN 3B001、3B002、3B993、3B994的设备及相关软件、技术。RFF许可例外明确禁止相应物项用于支持生产“先进节点集成电路”，且不得在“限制性制造设施”中使用相应物项操作、安装、维护、修理、检修或翻新可被归类为ECCN 3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、k至n、p.2、p.4、r、3B002.c、3B993或3B994的物项（无论是否受管制）。若企业知晓最终用途已变更为“先进节点集成电路”的“生产”，则必须在1个工作日内通知BIS。企业在进行相关交易前需提前45天向BIS提交通知，并在设备安装后30天内提交报告。每年，企业还需向BIS递交确认报告，以证明相关设备未被用于先进节点IC的生产。（四）新增“高带宽内存”（High Bandwidth Memory，HBM）禁令在先进人工智能和超级计算中，先进的逻辑芯片必须与先进存储芯片搭配使用，以避免内存瓶颈。因此，HBM对于AI大模型训练至关重要，也是高级计算集成电路的关键组成部分。美国在已管制先进计算逻辑芯片以及先进制造设备的基础上，进一步管制先进存储芯片HBM，以增加对国内AI产业发展的打击力度。本IFR新增ECCN 3A090.c，以管制符合特定条件的先进存储芯片HBM，即“内存带宽密度大于2GB/s/mm²的HBM”[3]，该类HBM以及用于开发生产该类HBM的软件（ECCN 3D001）、技术（ECCN 3E001）出口、再出口或（境内）转让至中国澳门地区以及国家组D:5指定目的地，都需获得BIS的许可证，且BIS对上述管制物项实施推定拒绝（presumption of denial）的许可证审查政策，视同出口或视同再出口除外。关于“内存带宽密度”的计算方式，BIS提供了明确的技术说明——用【每秒千兆字节（GB/s）计量的内存带宽】除以【以平方毫米计量的封装或堆叠的面积】。关于HBM芯片的内存带宽与面积应如何确定， BIS指出应以“封装设备的内存带宽以及面积（即俯视面积）”为准，而无需额外考虑堆叠的总面积。此外，本次新增的ECCN 3A090.c，不管控英伟达A100这类使用COWOS技术将逻辑芯片与HBM芯片共同封装的集成电路，在该类集成电路中，HBM芯片仅起到辅助作用，支持逻辑芯片起数据处理功能，该类封装后的集成电路已按照技术参数，整体另归类于ECCN 3A090.a或3A090.b或其他编码，无需对集成于其中的HBM芯片进行额外管控。与之相反，本次新增的ECCN 3A090.c，旨在管控作为独立产品的HBM芯片，比如与 “设计为控制接口并集成了物理层（PHY）功能的逻辑芯片” 永久固定在一起的HBM芯片，在该类集成电路中，二者并未共同封装，且逻辑芯片仅起到辅助作用，支持HBM芯片的通信或数据传输功能。尽管满足特定条件的先进存储芯片HBM，出口、再出口或境内转让至中国澳门地区以及国家组D:5指定目的地，都需获得BIS的许可证，但BIS创设了“HBM许可例外”授权满足特定条件的上述芯片的特定出口、再出口、境内转移活动：1）HBM芯片技术参数条件：满足ECCN 3A090.c条件，但内存带宽密度小于3.3GB/s/mm²的HBM；2）主体条件：任何时候，出口商、再出口商、转让方需为总部位于美国或A:5国家组指定目的地的主体，且最终母公司不得位于中国澳门地区以及国家组D:5指定目的地，以达到由美国或盟友国国家主体控制交易，缓解对交易目的的担忧；3）直接接收条件：提供至中国澳门地区以及国家组D:5指定目的地的HBM芯片必须由共同封装后产品（HBM芯片与逻辑芯片共同封装成更高层次的产品）的设计者直接购买，以及HBM芯片必须直接提供至封装站点，减少转让风险；4）限制条件：HBM芯片若转让给分销商、中间收货人（除非是封装站点雇佣的货运代理或清关代理）、在中国澳门地区以及国家组D:5指定目的地的先进节点生产设施中进行共同封装，则不得适用该许可例外；5）报告条件：出口商、再出口商、转让方若发现HBM芯片从到达封装站点至成为共封装商品期间，数量超过1%的差异，则需要在发现差异60日内，向BIS报告。（五）修订“先进节点集成电路”（advanced-node ICs）定义本IFR修订了“先进节点集成电路”的定义，对“动态随机存储器”（DRAM）相关定义进行调整。此前使用的“18纳米半节距或更小”的工艺节点标准已被删除，目前采取两项标准：1）存储单元面积小于0.0019 µm²；或者2）存储密度大于0.288千兆比特每平方毫米。为保持一致性，相关的特定半导体最终用途禁令（EAR第744.23节）、对于“美国人”的特定活动禁令（EAR第744.6节）的相关内容同步进行修订。（六）新增对于特定ECAD和TCAD相关的“软件”和“技术”的最终用途管控本IFR新增EAR第744.23(a)(iii)条“最终用途限制”，任何人出口、再出口和（境内）转让受EAR管制的电子计算机辅助设计（ECAD）或技术计算机辅助设计（TCAD）“软件”和“技术”，当其“知悉”前述物项将用于设计将在中国澳门地区或者D:5组国家“生产”的“先进节点集成电路”时，应当事先取得许可证。（七）新增对某些特定半导体制造设备以及软件工具管控本IFR下，BIS在CCL中宣布修订了5个ECCN，并新增了8个ECCN，主要新增/修订的ECCN涉及半导体制造设备（包括某些蚀刻、沉积、光刻、离子注入、退火、计量和检查以及清洁工具）、开发或生产先进节点集成电路的软件工具（如ECAD），具体如下： | | |
| ECCN 3B001 用于制造半导体装置、材料或相关设备的设备，如下（见管制物项清单），以及为其“专门设计”的“部件”和“配件” | 更新并修订多个子项的技术参数要求，部分要求系为与国际协议保持一致或者为反映技术发展。新增3B001.d段下多个子项、3B001.f.5、3B001.p.4、3B001.r，增加对于某些半导体制造设备的现有管控（例如金属沉积设备、先进纳米压印光刻设备、清洗设备）。 |
| ECCN 3B002 “专门设计”用于测试或检查下列成品或未成品半导体器件的测试或检查设备（参见管制物项清单），以及为其“专门设计”的“部件”和“配件”。 | 修订ECCN 3B002.b的许可证要求，并进行了相应的有限价值装运（LVS）许可证例外条款修订。 |
| ECCN 3B991不受ECCN 3B001、3B993 或 3B994“管控”的设备，用于制造电子“零件”、“部件”和材料，以及为其“专门设计”的“零件”、“部件”和“配件”。 | 修订ECCN 3B991和ECCN 3B992的标题，排除ECCN 3B993和ECCN 3B994的设备信息，明确设备管控范围和审查顺序，确保对电子零件、组件和材料制造设备的准确分类和控制。 |
| ECCN 3B992 不受ECCN 3B002、3B993 或 3B994“管控”的设备，用于检查或测试电子“元件”和材料（参见管制物项清单）以及为其“专门设计”的“零件”、“元件”和“配件”。 |
| ECCN 3D002 为“使用”受ECCN 3B001.a 至 .f 或 3B002 管制的设备而“专门设计”的“软件”。 | 修订ECCN 3D002下部分许可证要求，使其与国际多边出口管制机制保持一致。 |
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| ECCN 3B993 指定半导体制造设备如下（参见管制物项清单）。 | 涉及可支持先进节点集成电路生产，但有非先进节点应用的设备管控。另外，其中包括部分自ECCN 3B001中转移的物项（如离子注入设备、高纵横比蚀刻设备、高纵横比介电材料沉积设备、低端纳米压印光刻设备）。 |
| ECCN 3B994 用于生产“先进节点集成电路”的半导体制造设备如下（参见管制物项清单）。 | 涉及可支持先进节点集成电路生产，但有合法非先进节点应用的设备管控。 |
| ECCN 3D992 用于“开发”或“生产”3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、k 至 n、p.2、p.4、r 或 3B002.c 中规定的商品的“软件”，以及如下的“软件”（参见管制物项清单）。 | 涉及管控某些特定半导体制造设备的软件，包括用于先进半导体封装的ECAD软件。 |
| ECCN 3D993 用于“开发”或“生产”ECCN 3B993所列商品的“软件”以及如下“软件”（见管制物项清单） | 涉及管控与ECCN 3B993的“开发”或者“生产”相关的软件、特定ECAD软件、计算光刻软件、改善特定DUV光刻设备生产力的软件。 |
| ECCN 3D994 用于“开发”或“生产”3B994 所列商品的“软件”以及下列“软件”（见管制物项清单）。 | 涉及管控与ECCN 3B994的“开发”或者生产的“软件”。 |
| ECCN 3E992 用于“生产”或“开发”3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、k 至 n、p.2、p.4、r 和3B002.c所列的商品的“技术”。 | 涉及管控与特定半导体制造设备的“生产”或者“开发”相关的技术。 |
| ECCN 3E993 用于“开发”或“生产”ECCN 3B993所列商品的如下“技术”。 | 涉及管控与特定半导体制造设备的“生产”或者“开发”相关的技术。 |
| ECCN 3E994 用于“开发”或“生产”3B994 所列商品的“技术”以及如下“技术”（见管制物项清单）。 | 涉及管控与ECCN 3B994的“开发”或者“生产”相关的“技术”。 |
（八）澄清关于对软件密钥（software keys）的现有管控
本IFR将EAR第734.19节名称修订为“访问信息的传输以及软件密钥的出口、再出口和（境内）转让”，并新增EAR第734.19(b)条，并增加对于某些“软件密钥”（software keys/ software license keys）的许可证要求，即若某一软件密钥系用于使用/续订某些特定“软件”或者硬件，而此类特定“软件”或者硬件对某些最终用户的出口、再出口和（境内）转让需要事先申请BIS的许可证，那么相应的许可证要求也及于此类软件密钥，以确保软件密钥的合法使用和防止未经许可的访问。同样地，如果获得了“软件”或者硬件的出口、再出口和（境内）转让的许可证授权，只要许可证条款未明确排除软件密钥的适用，此类许可授权也同样适用于软件密钥。另外，BIS在EAR第734.19(b)条下新增了注释2，说明对软件密钥的管控不及于某些用于解锁某物项中潜在功能的密钥（unlock the use of software or hardware）。但是，某些情况下其可能会影响该物项的归类和受控情况。在新规发布前，此类“软件密钥”作为一类字符串，无法被视为EAR项下的“商品”（commodity）、“软件”（software）或者“技术”（technology）；因而若某些软件系公开可下载的软件，由于软件密钥并不受控，某些“黑名单最终用户”仍然可以通过获得软件密钥的方式使用软件，实质上绕开了EAR的管制要求。本次新规对此商业模式进行查漏补缺，加强了EAR的管制效力。
本IFR在EAR第732部分新增了第20-第27项共8项风险信号，为出口商、再出口商和转让人提供合规指导，包括非正常地采购先进SME生产设备、无法确定产品的最终用户、可能系支持某些被禁止的半导体最终用途等。相关新增风险信号请见本文“附录二”。本次新规在前两年对华半导体管制的基础上，进一步根据产业发展情况，扩充管制关键半导体所使用的研发工具，在设计工具端，对设计先进节点集成电路的软件和技术进行扩充管制，比如管制电子计算机辅助设计（ECAD）和技术计算机辅助设计（TCAD）软件，相关软件技术是目前先进芯片三维设计（如FINFET或GAAFET结构）所依赖的主流软件，限制上述软件、技术进入中国等受美国关注的国家，将对先进半导体产品在相关国家的设计起到阻碍作用。同时，BIS通过加强最终用途限制的方式，对该类软件的转让情况进行查漏补缺，以防止中国公司从海外其他非美国盟友国处获取该类先进设计软件，指明只要知悉该类受EAR管制的设计软件，将被用于设计“在中国等受关注国家/地区生产”的先进节点集成电路，则转让前需要获取许可证。即，任何出口商、再出口商、转让方转移该类设计软件前，均需要尽调相关软件是否用于在中国等受关注国家/地区生产先进节点集成电路，在未完成尽调前转让相关软件，有违规风险。本次新规进一步根据产业发展情况，扩充管制关键半导体的制造工具，在制造工具端，对于先进节点集成电路（如先进逻辑芯片与存储芯片）制造至为重要的设备进行扩充管制，比如管制高纵横比蚀刻、沉积、纳米压印光刻、离子注入、退火、计量和检查、清洁设备。限制上述设备进入中国等受美国关注的国家，将对部分中端、先进半导体产品在相关国家的制造起到阻碍作用。同时，BIS通过新增两项外国直接产品规则，以及“0%最小占比规则”，进一步扩大BIS管辖权，将大量符合条件的外国生产的制造设备纳入EAR管制范畴，并限制其向中国等受关注国家或实体清单脚注5主体转移，以迫使非美国的海外企业也不得向中国等受关注国家或实体清单脚注5主体出口符合条件的制造设备；但为了便利对华实施同等出口管制的盟友国，BIS豁免了从本文附录一所列的日本、荷兰等半导体管制措施盟友国（且相关企业总部或最终母公司总部不位于中国等受关注国家）从事上述直接出口行为的许可证申请要求。由于半导体管制措施盟友国保留了相关物项出口至中国等受关注国家或实体清单脚注5主体时的许可证审批权限，对于与中国关系相对友好的国家，企业向盟友国机构申请许可审批通过的难度可能较美国低。1、两项外国直接产品规则
关于两项外国直接产品规则，BIS在本次新规专门针对这两项外国直接产品规则作出调整，明确要求生产者除检查集成电路总成产品本身所用到的工具外，还应进一步检查集成电路产品零部件所用到的工具，若产品零部件所用到的上游工具符合工具条件（是特定美国原产软件或技术的直接产品）且并入该零部件的外国产成品自身也符合外国产成品条件，则明知外国产成品将给到中国等受关注的国家或脚注5实体时，外国产成品将适用外国直接产品规则而受EAR管制。该规则我们理解是对[4]外国直接产品规则所做的澄清，在2023年4月希捷案（希捷对华为出口受管制的HDD）中，希捷科技认为生产零部件的设备不应被纳入上游工具端进行考虑，因此误将应适用脚注1外国直接产品规则而受管制的HDD产品出口给华为，导致出口管制违规。当时，BIS的观点为，“主要设备”应考虑生产产品零部件时使用的设备，涉及产品任何生产阶段的设备均被认为是至关重要的。因此，本次两项新增的外国直接产品规则单独点出需检查零部件所用工具，我们认为这是进一步澄清希捷案的观点，即强调外国直接产品规则的向上穿透效力，企业研判产品是否适用外国直接产品规则时，应当注意评估产品生产的全过程所涉及的设备，包括生产产品零部件时所使用的设备。与此相关，企业外采或自制的零部件，均会影响总成件外国直接产品适用的可能性，企业将零部件转移至其他工厂组装敏感总成的行为也会受到影响。关于“0%最小占比规则”修订，BIS在本次新规中利用最小占比规则补充了新增的两项外国直接产品规则，即指出，若“知悉”特定半导体设备将发往中国等受关注的国家或实体清单脚注5实体，只要该类设备中含有原产于美国的特定集成电路，无论美国产的集成电路价值如何，该类设备均会受到EAR管制。该规则进一步扩大产品受美国管辖的可能性，例如，某沉积设备中使用了美国原产的特定零部件，无需考虑该美国原产零部件的价值，某沉积设备将受美国管辖。由于美国原产零部件在设备中的广泛使用，该规则将使得大量海外设备受到美国管辖，能够填补外国直接产品规则的漏洞。我们理解，本次新规中，两项新外国直接产品规则与“0%最小占比规则”之间的关系既互相重合又互相区分，具体而言：1）重合之处。使用特定美系软件或技术制造而成的特定半导体制造设备，若知晓将提供给中国等受关注的国家或实体清单脚注5实体，则该类特定半导体制造设备既有可能适用新增的外国直接产品规则，又有可能适用0%最小占比规则，企业在判断特定半导体制造设备的出口管制受控属性时，应两种规则同时考虑；2）区分之处。0%最小占比规则的适用，仅考虑是否在特定半导体制造设备中并入了特定类别的集成电路（CCL中3、4、5类），但新增的外国直接产品规则则考虑是否在特定半导体制造设备中并入了任何类别的零部件（只要零部件所用的工厂设备符合上游工具端的条件），由此看出，新增的外国直接产品规则将导致特定半导体制造设备进行更加广泛的向上穿透；此外，由于外国直接产品规则在考虑并入特定类别的零部件时，仅考虑使用由12种ECCN美国原产软件或技术制造而成的零部件，而0%最小占比规则在考虑并入的硬件时，则考虑被归类为3、4、5类共几十种ECCN的美国原产集成电路，从此维度看来，0%最小占比规则所覆盖的ECCN类型更加广泛。本次新规在实体清单脚注1（华为系实体）、实体清单脚注4（中国超算和先进计算实体）的基础上，进一步创设了新的脚注“实体清单脚注5”（中国半导体制造实体），该类实体“存在支持或具有支持中国开发和生产‘先进节点集成电路’的潜力，包括用于军事最终用途”。相较一般实体清单内主体，带脚注5的实体清单内主体所受到的额外限制主要针对半导体相关设备，无论是新增的最小占比规则还是直接产品规则，均限制了受限的物项类别，聚焦于特定的与半导体设备相关的ECCN。对于额外受限的半导体设备物项，新规从以下方面限制实体清单脚注5实体获取该类物项：1）限制中国企业境外子公司采购特定受限半导体设备后转卖国内；2）如某些A:5组国家未采取“对等”的管控政策，保留BIS直接对相关半导体设备物项交易进行管控的权限；3）保留BIS直接对A:5组国家以外的国家的相关半导体设备物项交易进行管控的权限；4）针对ECCN 3B993中指定的设备（例如离子注入设备、高纵横比蚀刻设备、高纵横比介电材料沉积设备、低端纳米压印光刻设备），对从“半导体管制措施盟友”国家（包括荷兰、日本等）直接出口之外的其他再出口、转移交易，保留BIS直接开展相应管控的权限。同前文所述，我们理解，“半导体管制措施盟友”国家（包括荷兰、日本等），保留了相关物项直接出口至实体清单脚注5主体时的许可证审批权限，对于与中国关系相对友好的国家，其许可申请审批通过的难度相对可能较低。对于部分受管制的先进半导体制造物项（未列入ECCN 3B001、3B002、3B993、3B994的设备及相关软件、技术），特定实体清单企业可以通过RFF许可例外进行获取（除非涉及744.23节半导体特定用途的管制物项），虽然仅从条款理解本许可例外可以自动适用（即抵消了744.16节关于实体清单主体采购任何管制物项均需要事前申请许可证的一般性要求），然而由于本项许可例外拟定了极为严苛、繁琐的报告要求，实践中可能导致：部分美国供应商出于合规成本或谨慎性考虑，可能拒绝后续合作；该等报告可能使得后续美国执法机构对相应实体清单脚注5的企业的涉美供应链具有更强的掌控，为未来采取进一步执法措施奠定基础。根据目前先进人工智能行业发展近况来看，HBM对于AI大模型训练至关重要，也是高级计算集成电路的关键组成部分，美国进一步管制先进存储芯片HBM，增加了对国内AI产业发展的打击力度，同时也一定程度上打击了先进封装行业的发展。本次新规管制的先进存储芯片HBM，从规格上看（内存带宽密度大于2GB/s/mm²的HBM），可能将包含HBM2、HBM2E、HBM3、HBM3E等全球市场主流产品。其中，满足许可例外条件的HBM（内存带宽密度小于3.3GB/s/mm²的HBM）可以适用许可例外，但该许可例外对于HBM流向管控严格，难以利用该许可例外发展国内先进芯片。此外，HBM芯片将与ECCN 3A090.a以及3A090.b一起适用“先进计算外国直接产品规则”以及“先进计算物项最终用途限制规则”，中国公司从海外子公司处获取相关芯片或在其他不受限国家或地区寻求相关芯片的代工行为也被严格限制。另外，我们提醒企业注意，本次新增管控的HBM禁令，不管控HBM芯片与逻辑芯片共同封装（COWOS）的集成电路，仅管控作为独立产品的HBM芯片，因此企业在判断自身产品是否受到管制、是否适用“先进计算外国直接产品规则”以及“先进计算物项最终用途限制规则”时，应关注HBM芯片是否为独立产品，若“达到管控技术规格的HBM芯片”是与逻辑芯片共同封装的非独立产品，而且逻辑芯片未达到3A090.a以及3A090.b的技术参数，则共同封装的产品可能将被归类为ECCN 3A991,仍可以在中国等受关注国家正常流转。由于自身且总部/母公司总部非位于中国等受关注国家的境外代工厂（如台积电、三星等）能够获取受管制的 HBM芯片（ECCN 3A090.c），企业可以尝试通过该类代工厂进行被归类为ECCN 3A991的产品的共同封装代工工作。由于HBM芯片国产化速度较低，首先，用于堆叠 HBM的DRAM芯片制程较国际市场低，而美国近年严格管控与先进DRAM芯片制造相关的设备和工艺也阻碍了先进 DRAM芯片制造的国产化速度，其次，用于HBM的晶圆级先进封装技术如TSV（硅通孔）、micro bumping（微凸块）的国产能力还待突破，因此，该管制措施将进一步打击了国内HBM的发展进程，并进一步打击依赖于 HBM 的人工智能大模型训练发展进程。
（一）开展供应链稳定性排查
本次对于特定物项新增管控主要集中于HBM管控和特定用于半导体研发和制造工具的管控。由于IFR自发布之后当即生效，半导体行业企业应及时排查新规对供应链的影响情况，以及可能涉及的合规缓冲期，以进行及时备货或拟定替代计划，保持供应链稳定性。重点排查内容包括：1）供应链核心物项（包括设计软件、技术、制造设备）是否涉及上述新增受限物项；2）若涉及，上述新增受限物项的存量情况，以及临时备货计划、后续替代计划；3）现阶段备货是否可能利用新规合规缓冲期，例如，在新规生效后，中国企业将难以获取特定受EAR管制的HBM芯片，但由于其存在相应缓冲期，若有需要的企业可及时备货；4）后续采购是否可以适用许可例外等，如RFF、HBM许可例外。由于本次大量半导体设备企业被列入了实体清单脚注5，且针对运往中国等受关注国家或实体清单脚注5的半导体设备制造物项，新增了两项外国直接产品规则以及修订最小占比规则，半导体行业企业应对于仍在开展或即将开展的交易进行合规排查，以判断能否继续开展未完交易，是否能新建立合作关系，避免交易违规。重点排查内容包括：1）物项受管制情况（应额外考虑“0%最小占比规则”、外国直接产品规则中物项零部件所用的生产工具情况）；2）涉及该类物项的业务情况，包括交易对手、交易链路方、交易目的地、交易用途等；3）交易是否涉及风险信号，例如经营非先进制造设施却订购与先进节点集成电路生产相关的设备、交易中最终用户或所有者不明确、客户高层或技术团队与已列入实体清单的公司有交集、客户要求的设备或服务曾为已列入实体清单的客户设计等，若涉及，应进行深度尽调、要求客户出具合规承诺函，或拒绝进行此类交易；4）在新规前已开展且尚未结束的交易是否可能利用新规合规缓冲期继续开展。建议半导体行业企业根据新规内容，梳理目前内部合规政策，以及优化相关业务合规节点，重点包括：1）采购端，加入排查外采零部件的出口管制合规信息，包括所用到的生产工具信息情况、并入的美国原产零件情况；2）研发端，注意美国人员工的从业限制以及外部合作研发的合规情况；3）制造端（包括流片、封装、检测等），应注意检查双方交付物项的出口管制合规属性以及是否涉及特定最终用途限制，避免原料交付至工厂后无法收回产成品的情况；4）销售端，结合交易物项性质，谨慎筛查交易链路情况（是否涉及新增的实体清单脚注5企业等），交易用途（是否涉及受限制的最终用途或外国产成品规则中的用途条件）、目的地情况，防止违规交易，并结合新规内容修订对交易对手方发放的合规承诺函，以及要求其签署的合规条款；5）人力端，根据新修订的先进节点定义，核实美国员工的工作内容，检查是否需要调整岗位。本IFR对半导体行业企业打击面较广，我们建议半导体行业企业，尤其是本次被列入了实体清单并标注脚注5的半导体企业为维护供应链稳定，持续健康经营，未来可以考虑：1）开展自主研发，寻找国产替代物项；2）若暂时确实无相关国产替代物项，则优先选择非受EAR管制物项和非美产物项，降低需要申请许可的可能性和违规风险。
澳大利亚、奥地利、比利时、保加利亚、加拿大、克罗地亚、捷克共和国、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、冰岛、爱尔兰、意大利、日本、拉脱维亚、立陶宛、卢森堡、荷兰、新西兰、挪威、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、英国。
信号名称 | 风险概述 | 风险内容 |
风险信号20 | 非先进制造设施，却订购了用于“先进节点集成电路”生产的设备。 | 一个非先进的制造设施订购了用于“先进节点集成电路”生产的设备，而根据其技术水平，该设施并不需要这些设备。这种技术不匹配表明该制造设施正在生产或打算生产“先进节点集成电路”，在出口商、再出口商或转让人继续进行交易之前，需要对此问题进行解决。 |
风险信号21 | 交易的最终所有者或者最终用户并不明确，交易对手方仅为分销商。 | 一个出口商、再出口商或转让人在收到订单时，对物项的最终所有者或用户不确定，例如，要求将用于开发或生产集成电路的设备运送给没有制造业务的分销商，而该物项通常是为最终用户定制或由供应商安装的。由于分销商永远不会成为此类设备的最终用户，因此出口商、再出口商或转让人无法确定最终所有者或受益人。这种不确定性引发了相应风险，需要在出口商、再出口商或转让人继续进行交易之前解决，特别是对于出口商、再出口商或转让人通常会知晓该信息的物项，例如先进计算设备、超级计算机或SME。 |
风险信号22 | 物项的出口历史并不确定，其可能涉及违规行为。 | 一个出口商、再出口商或转让人收到与需要从BIS或其他对该物项有管控的司法辖区申请出口、再出口或国内转移许可证相关的订单或请求，并且对该物项的许可证历史存在不确定性。例如，出口商、再出口商或转让人已知的信息表明，最终用户未能获得所需的许可证，或者很可能不会获得，例如在最终用户或最终用途，或ECCN和最终用户目的地触发了许可证审核政策的情况下，推定拒绝。这些不确定性引发了相关风险，需要在出口商、再出口商或转让人继续进行与该物项相关的进一步交易之前解决，以避免违反§ 764.2(e)（“明知违反规定而行动”）的风险。这包括响应有关服务、安装、升级或其他维护相关物项的请求。 |
风险信号23 | 被要求将设备经过第三方改造，以达到更先进的最终用途，而此类最终用途将触发许可证要求。 | 一个出口商、再出口商或转让人收到请求，要求对经过第三方修改后以更先进的最终用途使用的物项进行服务、安装、升级或其他维护，而该最终用途通常需要针对目的地申请许可证。这种情况引发了相应风险，表明该物项可能用于被禁止的最终用途，需要在继续进行交易之前解决。 |
风险信号24 | 客户高层或技术领导与已列入实体清单的公司有关联。 | 一个出口商、再出口商或转让人收到来自新客户的物项或服务请求。新客户的高级管理层或技术领导（例如，担任团队负责人或负责开发或生产活动的工艺工程师）落入“实体清单”，尤其是在供应商之前曾向该实体清单上的实体提供过相同或实质上相似的物项或服务时，这很可能发生在该实体被列入实体清单之前。这种情况引发了相应风险，表明请求物项或服务的实体可能参与或支持与实体清单上的实体相同的被禁止的最终用途，因此供应商需要在与新客户继续交易之前进行额外的尽职调查。 |
风险信号25 | 新客户要求的设备或服务曾为已列入实体清单的客户提供。 | 一个出口商、再出口商或转让人收到来自新客户的请求，请求一项为现有或前客户设计或修改的物项或服务，而该客户现在被列入实体清单。这种情况引发了相应风险，表明新客户已经承担了仍然需要该物项或服务来参与或支持与实体清单主体相同的被禁止的最终用途。出口商、再出口商或转让人必须在继续进行交易之前解决这一风险问题。 |
风险信号26 | 外国生产物项包含至少一个集成电路，且符合SME FDP或者实体清单脚注5 FDP规则的产品范围。 | 为了分析实体清单脚注5 FDP规则以及SME FDP规则的范围，若某个外国生产的物项在§ 734.9(e)(3)(i)或§ 734.9(k)(1)中相关的类别的3B ECCN中被描述，并且包含至少一个集成电路，则该外国生产的物项存在风险，表明它符合适用的FDP规则的产品范围。出口商、再出口商或转让人必须在继续进行交易之前解决这一风险问题。 |
风险信号27 | 最终用户设施物理连接于生产“先进节点集成电路”的设施。 | 最终用户是一个与“先进节点集成电路”生产发生的“设施”物理连接的“设施”。这种情况引发了相应风险，表明最终用户同样是一个进行“先进节点集成电路”生产的“设施”，供应商需要在继续进行交易之前进行额外的尽职调查。例如，如果出口商、再出口商或转让人收到来自一家在一栋与另一栋进行“先进节点集成电路”生产的建筑通过天桥、隧道或其他连接方式相连的公司处的设备订单，那么这两栋建筑都将受到EAR第744.23节的管控。然而，如果出口商或制造设施已从BIS获得顾问意见，确认相关设施的“生产”技术节点不符合“先进节点集成电路”技术节点的资格，则此问题将解决与先进设施的连接所引发的风险。除非通过顾问意见解决了这一风险，否则这两栋建筑将在EAR第744.23节的目的下被视为一个单一的“设施”。 |
[1] https://public-inspection.federalregister.gov/2024-28270.pdf
[2] 限制性制造“设施”是指列入实体清单，并且在许可要求栏中有提到EAR第740.26节的主体。
[3] 无需考虑是否符合JEDEC高带宽内存标准。
[4] https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/about-bis/newsroom/press-releases/3264-2023-04-19-bis-press-release-seagate-settlement/file
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【文章作者】蔡开明、阮东辉（北京大成律师事务所）
【文章来源】威科先行
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