引言
业绩目标是用人单位对劳动者工作绩效的具体要求，由用人单位根据单位的具体需求以及劳动者的实际情况来制订。《劳动合同法》中对业绩计划的制订并无具体的规定，但《劳动合同法》以及劳动争议处理机制关于非过错性解除的特别规定对业绩计划的制订会产生间接的影响。在司法实践中，因为员工绩效未达到企业的要求从而导致企业解除员工劳动合同，进而引发劳动争议的例子并不罕见。笔者将从梳理用人单位如何管理绩效考核制度以及相关的法律风险这两个角度做出分析。
绩效考核与法律之间的平衡
企业作为市场经济下的营利主体，必须保持敏锐的市场目光、良好的管理水平和灵活的应变能力才能应对日益激烈的市场竞争。对于员工的绩效，人力资源管理对如何制定业绩目标有着多样化的要求。例如部分企业要求业绩目标符合SMART原则，即具体的(Specific)、可测量的(Measurable)、可接受的(Accepted)、现实的(Realistic)、有时间限制的(Time-line)，符合SMART原则的业绩计划有助于企业对员工的绩效进行目标管理。企业人力资源对员工的管理就体现在对员工绩效的严格考察，对专业人员的优胜劣汰，对岗位设计的灵活运用。然而企业对这些管理上的需求以及相应的绩效考核规则却又与《劳动合同法》所追求的稳定的书面化及长期化理念又有着必然的冲突。根据《劳动合同法》第四十条的规定，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。企业人力资源管理必须以法律为基础，而绩效管理是对企业事关重要的核心竞争力，两者必须达到互相平衡。
相关案例
案例一
基本案情：李某杰于2013年入职某技术公司，工作岗位为招聘经理，于2016年2月2日调岗为HRBP，2016年1月至2016年3月期间绩效考核结果，内容显示李某杰上述期间，当月绩效均为1000元，考核比例(KPI)均为50％。某技术公司向李某杰作出《解除劳动关系通知书》，以李某杰“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由将其辞退。李某杰以某技术公司违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁。该案经北京市海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院审理做出判决，以用人单位未将具体考核标准及考核结果告知劳动者，该绩效考核结果对劳动者没有法律约束力为由，认定某技术公司应向李某杰支付违法解除劳动合同赔偿金、年终奖及绩效工资差额。
裁判观点：本院认为，就李某杰仍不能胜任工作，某技术公司多为口头陈述，已提交的证据真实性存疑，证明力差，且均未获得李某杰的认可。就年终奖及绩效工资，双方均就《绩效考核管理制度》、《风行人手册》第24页所涉及的绩效报酬制度无异议。某技术公司主张李某杰2015年年度及2016年2月、3月月度考核不合格，故不应发放年终奖或按照正常比例的50％发放其月度绩效工资。同样某技术公司就其主张未能充分举证，未能证明李某杰的具体考核标准已向李某杰明确说明、李某杰相应的实际表现不良、年度及月度考核结果已及时告知现李某杰等，某技术公司应就此承担不利后果。
案例二
基本案情：周某于2010年9月1日入职某服务公司，系技术支持人员。周某的业绩依据总体绩效考核的指标衡量。某服务公司认为周某不胜任岗位工作，依据公司规章制度《员工手册》对其启动PIP进行培训后，安排周某进行的期中和期末两次考试，试卷满分均为100分，主观试题分值分别为60分和80分。在主观试题中，有若干阐述答卷人个人看法、个人理解的开放性问题，此类问题没有标准答案，且该公司未提交作出最终评估结果的客观的、可量化的指标依据，便以周某经培训后仍不能胜任工作为由，解除了与周某之间的劳动合同。周某以某服务公司违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁。该案经高新技术产业园区人民法院、辽宁省大连市中级人民法院判决以用人单位依据的绩效考核制度未经过民主程序制定且仅以笔试考试的成绩得出仍不能胜任工作而解除劳动合同的，属于违法解除，认定某服务公司应当支付周某经济赔偿金。
裁判观点：本院认为，某服务公司解除与周某的劳动合同系依据服务公司《员工手册》绩效评估和职业发展第1.3条“员工阶段性评估结果表明工作业绩明显下降或工作技能明显不足，或者绩效考核结果表明无法完成个人业务目标计划，影响个人业绩，部门业绩或团队合作的，或者技能评估、态度评估等缺乏岗位要求的技能的，为不能胜任工作。公司将为该员工提供为期30天至90天的名为绩效改进计划(PerformanceImprovementPlanPIP)的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应服从并积极配合公司的相应安排。如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同”， 某服务公司在PIP培训后所进行的考核存在主观题较多，无确定标准答案以及评分人仅为直线经理一人的情况。且以两次考试结果确定是否解除劳动合同并无经合法民主程序制订的公司规章为依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，原审法院以服务公司评判方式客观合理性有待商榷，过于主观，且未给予周某验证培训成果的机会，仅以两次笔试考试的成绩得出仍不能胜任工作的结论缺乏事实依据，从而确认服务公司违法解除劳动合同并无不当。对服务公司的此项上诉请求，本院不予支持。
对于不能胜任工作员工的认定和业绩考核
业绩考核系企业内部的管理行为，贯穿于人力资源的全过程。但单方的考核评估结果有时候难以获得双方的认可，因此产生了劳动争议的风险。在司法实践中，对于业绩考核的评估过程的证明应当客观、可量化并且有具体的考核标准，亦应当合法合理。用人单位以劳动者不能胜任工作为由单方面解除劳动合同的，需要对“不能胜任工作”的具体情形承担举证责任。
结合司法实践，因劳动者不能胜任工作或无法完成业绩，用人单位单方解除劳动合同涉诉后常见败诉的原因有以下几点：1、用人单位无法提供劳动者不能胜任工作的事实，没有设定量化的指标；2、单位与劳动者在单方解除劳动关系之前并未依法对劳动者进行调岗或培训，根据《劳动合同法》第四十条的规定，应当严格按照法定程序行使单方解除权；3、用人单位所制定的考核制度不合理，绩效指标应当定性和定量相结合，纯定性评估和主观评估在司法实践中不被认可的风险较大；4、用人单位制订的考核制未经民主程序，未向劳动者公示、告知。绩效考核制度与劳动者切身利益相关，其内容的制定应当符合《劳动合同法》第四条的规定，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。未经民主程序或没有告知劳动者的，该制度不能作为认定劳动者不能胜任工作的依据；5、劳动者对单位的考核结果不予承认。在用人单位对劳动者做出考核结果后应当及时告知劳动者，若劳动者对此结果不予接受，用人单位可以听取劳动者的申辩，对其异议做出回应，通过视频录像或第三人见证的方式将考核结果送达并保留证据。用人单位未将绩效考核结果告知劳动者的，该绩效考核结果对劳动者没有法定约束力。
结语
为减少法律风险，确保绩效制度对员工有法律约束力，笔者建议用人单位的绩效考核制度以及绩效考核指标应经民主程序制订并进行公示告知。绩效制度的内容应当合法、合理，内容的制订具有客观性、可量化的特点。对劳动者进行绩效评估后及时将评估结果通知劳动者，尽量留存劳动者书面认可绩效考核制度、绩效工资的计算方法及结果，若劳动者不予确认绩效评估结果，可与劳动者进行充分协商或通过视频录像等方式确认劳动者已经收到该评估结果，保留该考核结果准确客观的证据。若劳动者评估结果不符合公司对员工对绩效考核要求，则应通过对劳动者进行培训或调岗后再进行二次绩效评估，根据劳动者第二次的绩效评估结果做出对劳动者是否继续聘用或解除劳动合同的结论，从而最终达到在争议发生后充分履行举证责任的目的。
法条链接：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
参考案例：
①北京市第一中级人民法院(2018)京01民终2301号
②辽宁省大连市中级人民法院(2020)辽02民终7901号
杨晓雨
执业律师
yangxiaoyu@wincon.cn
山东文康（临沂）律师事务所执业律师，法学、经济学双学士，文康（临沂）商事争议解决业务委员会、知识产权专业委员会、劳动人事合规专业委员会成员。主要从事于民商事争议解决，包括各类合同纠纷、建工房地产、知识产权、劳动争议等领域，在执业过程中秉持工作态度严谨，始终践行“受人之托、忠人之事”的工作理念，全力以赴处理每一项法律事务，在最大限度内维护当事人的合法权益。
