引言
目前，我国《商标法》及相关法律法规并没有关于平行进口商标是否侵权的明文规定，而在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）谈判过程中，许多国家无法就知识产权的国际权利用尽问题达成一致，有关平行进口商标是否侵权的问题在协定中就没有规定，交由各国的国内立法来解决。①所以，在司法实践裁判中，主要依靠国内外的理论和有关判例作出裁量，笔者将结合相关理论学说、审判实践案例及我国在平行进口商标侵权案件中的裁判思路，简要分析我国平行进口商标侵权问题有关司法裁判现状。
相关案例②
基本案情：2019年1月，北京三夫公司经X公司授权成为“X-BIONIC”品牌在国内的独家代理商。2021年5月，“X-BIONIC”商标、“X-SOCKS”商标转让到北京三夫公司名下。
2019年4月14日，瑞士X公司经核准注册商标，2021年5月6日，北京三夫公司受让取得了该商标。2021年6月2日，北京三夫公司经核准注册
商标，注册号为G1167958A,核定使用商品类别为第25类、28类，有效期自2013年5月16日至2023年5月16日”。后该商标经续展有效期至2033年5月16日。
此外，北京三夫公司经核准注册了第4700530号“”商标、第7859776号“
”商标，核定使用商品类别均为第25类，有效期自2020年12月14日至2030年12月13日。
2019年1月1日，北京三夫公司出具《授权书》,授权江苏三夫公司在运动服装、鞋、帽等商品上使用“XBIONIC”“XSOCKS”商标，商标包括第4700530号“”商标、第7859776号“”商标、第G776249A号“
”商标、第G1167958A号“
”商标及第29261273号“
”商标，授权江苏三夫公司以其自身名义单独代表北京三夫公司处理侵犯授权商标相关权益之相关事宜。
2021年8月6日，江苏三夫公司在网络平台发现刘某经营的淘宝网店大量销售标有“XBIONIC”品牌的服装，并在店铺首页、商品详情页面和品牌介绍页面大量使用“XBIONIC”“XSOCKS”商标和文字字样，江苏三夫公司认为刘某所销售的商品上使用的标识与自己权利商标近似，构成商标侵权，遂向北京市东城区人民法院起诉。
一审审理过程中，被告刘某提出平行进口抗辩，并提交德国出口公司的销售发票、报关单、海关进口关税专用缴款书和北京爱度爱商贸有限公司出具的代销证明，证明其所销售的商品为平行进口商品。一审法院采纳了刘某得抗辩理由和提交的证据，判决驳回江苏三夫公司的全部诉讼请求。
二审法院认为，“平行进口一般是指他人从本国以外地域进口与本国商标权利人为同一主体或存在关联关系的主体所生产的商品，进而在本国市场予以销售的商业模式，即平行进口的侧重点在于本国的商标权人与本国以外地域商品的生产者之间为同一主体或存在关联关系。若二者并非同一主体或主体之间不存在关联关系，即便在商品来源上具有同一性，由于权利主体的差异，相关商品不能构成一般意义上的平行进口商品，未经本国商标权利人许可进口销售相关商品的行为应属侵害商标权的行为。具体到本案，即便被上诉人销售的被控侵权商品系从国外合法进口并且与上诉人在国内销售的带有加贴中文标签的产品在产品来源上具有同一性，由于被控侵权商品的生产者瑞士公司与涉案权利商标在中国境内的商标权人北京三夫公司并非同一主体，在案亦无证据证明二者存在关联关系，即便如一审判决所认定北京三夫公司曾是X-BionicAG公司代理商，亦不构成前述成立平行进口抗辩的关联关系。综上，被控侵权商品不能构成一般意义上的平行进口商品。被上诉人未经涉案权利商标权利人许可在中国境内销售被控侵权商品的行为构成对涉案权利商标专用权的侵犯。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。”
平行进口概念
一、平行进口商标的概念
平行进口是指未经国内知识产权人授权，将该知识产权人或其被许可人在国外投放市场的产品向国内进口，而该产品在国内享有知识产权，因其与商标权人许可的进口并列，故被称为平行进口。
二、典型的平行进口具备的三个特征
1.商品来源合法。平行进口商品是经合法渠道获取的商标权人生产、销售的正品，而非仿冒品。
2.商标权来源同一。平行进口商品上贴附的商标需要在进、出口国均享有商标权的保护，并且进口国商标权人与出口国商标权人之间需要有关联。③
3.未经进口国商标权人允许。平行进口在进口国销售相应商品未经商标权人或独占许可人授权或同意。
三、平行进口贸易中的侵权防范
基于上述平行进口商标的概念和特征，笔者建议平行进口商为防范进口不当行为所致的风险，在从事贸易的过程中应严格规范使用商标。具体建议如下：
1.平行进口商应当通过合法的途径进口符合标准的商品，保证进口商品合规并且具有合法的来源，还要注意保留商品进口的相关原始单据和付款凭证，如后续进口商品涉及侵权可作为有利证据。
2.平行进口商应当合理使用商标权人的商标，不要改变、改造或者变造进口的商品，避免破坏商标的质量保障功能、损害商标所承载的商誉，避免超出合理限度而构成对他人商标的侵权，或者构成不正当竞争。
3.平行进口商切忌擅自改变或者添附平行进口商品的商标及相关信息。改变或者添附商标及相关信息的行为容易造成混淆，降低消费者对商标产品来源、商品质量保证，甚至企业商誉的认知，既而损害商标权人的合法权益。需要注意的是，我国法律对翻译外文商标没有强制要求，所以在需要加贴中文标签的情况下，也要使用进口商品上标注的原外文商标，防止侵害商标权人在我国境内对中文商标享有的合法权益。
平行进口商标侵权的抗辩路径
结合目前的理论和司法实践，对于平行进口的商标侵权问题抗辩路径主要有权利用尽、默示许可、指示性使用，下面笔者将对此一一解说。
1.权利用尽
有学者认为，商标权作为知识产权具有地域性和独立性，所以商标在各个国家都应该是独立的，反对在平行进口中适用权利用尽理论，主张权利用尽理论只能在国内适用，而不是国际用尽。以郑成思先生为代表：“权利在一国的用尽，并不导致它在国际市场上用尽，在其他国家仍然处于未曾行使的状态。”④也有学者认为，平行进口商不管有没有改动商品和商标，对于进口国来说，该商品都是初次销售，在进口国并没有权利用尽，因为根本还没有第一次使用。所以，从这个角度出发，商标权的国际权利用尽有悖知识产权的基本理论是站不住脚的。
2.默示许可
默示许可理论相较于权利用尽更为大众所能接受，但是有着更多的限制。默示许可对平行进口商有着更高的要求，商标权人的行为影响了平行进口商的合理信赖，并且适用默示许可的规则的前提是不存在反对许可的限制性条件。默示许可与权利用尽最大的不同在于：权利用尽理论一旦被一国广泛接纳，就可以作为商标侵权行为固有的抗辩理由；但默示许可可以通过权利人的事先意思表示予以排除，只要商标权人事先明确禁止平行进口商品，平行进口商就不能再以默示许可抗辩商标侵权。⑤
3.指示性使用
指示性使用是对他人商标必要且在合理限度内的商标使用行为，一般是指被诉侵权人使用商标权人的商标是为了客观表明其提供的商品或者服务用途、品质、对象来源于商标权人的商品或者服务的商标使用行为。该行为只有具备不会导致相关公众混淆可能性的后果的要件，才能构成判断是否构成指示性使用的全部条件。⑥
我国的商标法没有明文规定商标的指示性使用，北京市高级人民法院在会议纪要中将指示性使用作为审判的指导依据；广州知识产权法院也表示人民法院应当从进口商或销售者的善意与否，使用目的的正当性，使用方式的合理性、必要性等方面对进口商或销售者使用商标的场所、方式、目的、行使是否属于正当使用等综合判断是否构成对商标的指示性使用。
我国平行进口案件商标审判的具体实践
在司法实践中，人民法院主要结合商标的三大功能即识别功能、质量保证功能、承载商誉功能来判断平行进口案件是否侵权。由于我国商标法并没有直接描述商标的功能，以商标功能作为判断标准，法官自由裁量权相对比较明显。下面笔者将简要介绍一下这三大功能的概念与界限。
1.识别功能
破坏识别功能是指使他人混淆或破坏特定符号与特定商品之间的联系。⑦商标法保护的并不是符号本身，应当判断的是否容易导致混淆、误认。商标的市场价值在于针对特定商业主体与特定商品进行联系。法律所要保护的利益是商标与商品的唯一、确定指向关系。在平行进口问题中，因为平行进口商销售的商品就是商标权人制造的正品，所以造成混淆是指破坏了国内商标权人的商标与商品之间的联系，或者使相关公众误以为平行进口商的商标与国内商标权人有关联关系。
检索相关案例可以发现，这类情况通常是指平行进口商撕毁原商标或者在商品上自作主张加贴新的商标，致使消费者以为平行进口商的商标与商标权人具有关联关系。进口正品并销售，不改动原商标，一般不会被认定为侵权。比如，在大西洋C贸易公司诉四海致祥案中，法院以“平行进口的商品上标注的商标与商品来源的对应关系是真实的，并不会导致消费者混淆误认”为由，认定平行进口行为不构成对国内商标权的侵害。法院在此案中主要依据的判断标准就是被诉侵权人并没改动平行进口的商品及商标。而在百威与古龙案中，法院以“进口商在平行进口商品上加贴自行音译的中文标识，会破坏权利人中文商标与其英文商标之间的对应性，割裂权利人中文商标与其商品之间的对应关系”为由，认定被诉侵权人的行为损害了中文商标的来源识别作用。在联合多梅克和保乐力加诉百加得案中，法院以“被告在涉案商品上加贴中文标签的行为可能会造成消费者对商标的混淆”为由，认定被诉侵权人的行为破坏了被侵权人商标的识别功能，进而损害了商标专用权。在芬迪爱得乐诉益朗、首创奥特莱斯案中，法院以“被告在店铺招牌上单独使用平行进口商品上的商标，易使相关公众产生混淆或误认，构成对国内商标识别作用的侵害。”为由，认定被诉侵权人的行为损害了商标的识别作用。据此可以看出，单纯进口以及销售行为并不会侵权，只有当平行进口商破坏了商标的识别作用，对消费者造成混淆时才会侵害商标权。
2.质量保证功能
在平行进口过程中，因为同一种商品在不同的国家可能有不同的政策和质量要求，可能会出现同一产品在出口国质量达标，到了进口国却不符合质量标准的情况，这个时候，平行进口商就侵犯了商标权人商标的质量保证功能。
在吉励贝诉好食好吃、洋品行案中，法院认定“被控侵权人在被控侵权商品上使用了涉案权利商标且确为原告公司生产经营的正品商品的情况下，产品不符合我国食品安全标准规定，会损害商标权人的商标质量保证功能”。在多梅克、保乐力加诉百加得案中，法院认为“被告磨去平行进口商品的产品识别码，妨碍了商标权人对产品质量的追踪管理，不仅侵害消费者对产品来源及产品信息的知情权，还干扰了商标权人控制产品质量的权利，损害商标权人的商标质量保证功能，构成商标侵权”。
破坏商标质量保证功能虽然直接侵犯的是商标权人的权利，但商标法保护的不仅仅是商标权人对商标的控制，也保护消费者对于商标权的合理信赖。在市场经济条件下，消费者面对琳琅满目的商品如何选择，很大程度上取决于商标背后承载的商家的质量保证。因此，认定损害质量保证功能的行为构成商标侵权，符合商标法的立法目的。
3.承载商誉功能
商誉是一种综合性的社会评价，在经济学中被认为是一种无形财产。在商标权利变动中，商誉随时可能会影响商标的价值；在商标权侵权纠纷的认定以及处罚中，也应作为商标价值的衡量标准。⑧商品的质量受到影响与否，并不必然影响侵犯商标的承载商誉功能的判定。比如，在不二家诉钱海良、淘宝侵害商标权案中，法院认为“钱海良未经不二家公司许可擅自将该公司的商品分装到不同包装盒的行为会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能。”
理论上来讲，商标的承载商誉功能与质量保证功能存在一定的因果关系。正是因为消费者基于商标的质量保证功能选择了带有该商标的商品，商标才拥有了承载商誉的功能。商标权人为了打造品牌商誉，要付出精力和财力上的努力。平行进口商擅自将商标权人并非在该地区销售的商品进行销售，商品因食品安全问题或违法情形引发的消费者对商品的否定性评价，均会通过标注在商品上的涉案商标而指向其商标权人，就会损害商标承载的商誉。
在广州市东方科苑进出口有限公司与百威投资（中国）有限公司侵害商标权纠纷案件中，二审法院广州知识产权法院认为：商标作为一个符号认知系统，由指示符号、指向对象、以及指示意义三部分构成，其中指示标志就是商标标识，指向对象即为商品或者服务，指向意义则是商品来源或者出处、商誉等相关信息。商标法具有确保商标识别功能，通过实现质量保证功能，起到保护商标权人商誉的作用，进而实现保护消费者利益。人民法院判定商标平行进口是否构成侵害商标权时，应当回归法律规定，坚持以商标基本功能是否遭受破坏、商品使用行为是否会容易导致混淆误认以及是否会使得商标的质量保证功能受到损害进而影响商誉为判断标准。
结语
综上所述，平行进口行为一方面可激发市场竞争活力，促进商品流通，促进经济的发展；另一方面又可能损害相关权利人或消费者的合法权益，立法和司法的意义就在于更好的平衡两者之间的利益冲突。相信在不久的将来，随着全球贸易的深入发展和知识产权制度的不断完善，平行进口有关问题将得到更加深入的研究和妥善的处理。
参考案例及文献：
①参见杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年第3版，第233页。
②（2023）京73民终2271号
③参见何珍慧、胡春妮：《商标权产品平行进口法律问题探讨》，《特区经济》2005年第11期，第267页。
④参见郑成思：《版权法》[M]，中国人民大学出版社1997年，第286页。
⑤参见袁真富：《基于侵权抗辩之专利默示许可探究》[J]，法学，2010年，第12页。
⑥参见蒋华胜、潘星予、游瑞娜：《平行进口中商标侵权认定的审理思路》[J]，中国审判，2021年，第14页。
⑦参见郑其斌：《论商标权的本质》[M]. 北京：人民法院出版社，2009年，第202-204页。
⑧参见张静：《论商誉在商标权保护中的定位》[D]，南京工业大学，2016年。
徐蕾
执业律师
xulei@wincon.cn
山东文康（临沂）律师事务所执业律师，法学学士，擅长领域：知识产权、劳动争议、民商事诉讼、政府法律事务、婚姻家事纠纷等，常年为多家行政、企事业单位提供法律顾问服务；系临沂市劳动人事争议仲裁委员会调解员以及法律援助值班律师；系临沂市兰山区人民法院“青橙计划”未成年人社会关护员。
