引言
近年来，随着社会经济快速发展，民间借贷的发展更为迅速，并随之产生“职业放贷”，职业放贷的出现严重影响了社会经济秩序。在此背景下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确“以超过36%的实际年利率”实施非法放贷行为，结合放贷数额、放贷对象人数、造成严重后果的，以非法经营罪定罪处罚。那么，职业放贷是否构成非法经营罪，如何区别职业放贷与非法经营罪中高利放贷将是本文研究的重点。
两者区别
1、有关的法律规定
| 职业放贷有关的法律规定 | ||
| （1） | 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日印发） | 53条：【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。 |
| （2） | 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正） | 13条：具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效： （三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的； |
| （3） | 《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施） | 680条：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。 |
| 非法放贷有关的法律规定 | ||
| （1） | 《中华人民共和国刑法》（刑法修正案十二2024.3.1实施） | 第二百九十三条之一： 【催收非法债务罪】有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金： （一）使用暴力、胁迫方法的； （二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的； （三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。 |
| （2） | 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号），2019年10月21日起施行） | 一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。 贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。 二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入： （一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的； （二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的； （三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的； （四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。 |
2、特征
| 职业放贷的特征 | |||
| （1） | 多元性 | 主体多元：职业放贷人并不仅指自然人，还包括法人、非法人组织。 | 备注：职业放贷人均是未经依法批准取得放贷资格的主体，已取得放贷资格的主体如小额贷款公司则不在此限 |
| （2） | 违法性 | 自然人或非法人组织不能作为经营性放贷的主体。而法人在未依法取得放贷资格时，亦不得从事经营性放贷行为。 | 法律依据： 《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条 《金融许可证管理办法》第三条 |
| （3） | 营利性 | 以贷款利率作为放贷目的，出借人具有营利目的。 | |
| （4） | 营业性 | ①放贷对象的不特定性； | |
| ②放贷行为的经常性、反复性； | |||
| ③借款合同的格式化； | |||
3、高利放贷行为入刑的定罪量刑
| 《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》 | ||
| （1） | 以超过36%的年利率实施放贷行为； | |
| （2） | 经常性地向社会不特定对象发放。所谓的经常性，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）出借资金10次以上。 | |
| （3） | 情节严重 | ①个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的； |
②个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的； | ||
③个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的； | ||
④造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。 | ||
| 具备上述条件的，即构成非法经营罪，判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 | ||
4、职业放贷成立非法经营罪的构成要件
综上，职业放贷行为一般不会构成非法经营罪，但是如果在放贷的过程中扰乱金融市场秩序（经常性地向社会不特定对象发放贷款），高利放贷（以超过36%的年利率实施放贷行为），并且情节严重的就可能构成非法经营罪。
案例分析
1、被法院认定为职业放贷的民事案件
2014年4月30日，北京融友公司与陈某签订《加盟协议》一份，协议主要内容为：陈某使用北京融友公司品牌，并向北京融友公司推荐出借人，北京融友公司按照每笔借款服务费的40%给与陈某服务费，如果出现坏账或者逾期问题，乙方承担40%责任。
上述加盟协议签订后，陈某于2014年7月25日以自然人独资形式成立临沂融友公司，由其所推荐的借款人与北京融友公司介绍的资金出借人即案外人温某某、于某分别签订借款合同。
2016年9月7日北京融友公司与陈某签订《协议书》一份，双方确认截止2016年9月1日经陈某推荐的借款人，共计出借借款本金为2171万元，未收回出借本金为13471710元，未收回利息为2238400元，协议并约定如发生纠纷由某某区人民法院诉讼解决。
2016年9月8日，温某某、于某与北京融友公司签订《债权转让协议书》一份，协议约定案外人温某某、于某认可北京融友公司与陈某于2014年4月30日签订的《加盟协议》及2016年9月7日签订的《协议书》，同时对于《加盟协议》中关于“陈某推荐的借款人如出现逾期问题由陈某承担40%的责任”的约定内容无异议。温某某、于某将其享有的经2016年9月7日《协议书》确认的未收回的出借款本金13471710元及利息2238400元共计15710110元债权全部转让给北京融友公司。
后北京融友公司将陈某以民间借贷纠纷起诉至一审法院，一审法院判决陈某按照《加盟协议》约定比例承担责任，因陈某不服一审判决结果上诉至中院，中院认为“北京融友公司营业执照明确载明不得从事发放贷款业务，所有借贷行为均是以融友公司实际控制人温某某、于某的个人名义进行。他们在短短的时间内向不特定的573人发放贷款，以赚取高额利息，属于从事非法金融业务活动，其所涉的民间放贷行为应属无效”，故判决撤销一审民事判决；陈某返还北京融友公司款项；驳回北京融友公司其他诉讼请求。
2、非法放贷型非法经营案
2019年11月至2020年4月，施恩组织孙二娘、张青、孔明、童猛等人，对外发放高利贷款。其中施恩为公司法定代表人，负责公司全面工作；孙二娘为财务人员，负责财务管理及客户贷款发放、还款工作；张青等人为客服人员，负责为客户办理高利贷款业务；孔明为商务部人员，负责在网上发布贷款广告，并让施恩等人借用其名义与客户在网络借款平台上签订电子借款协议；童猛在2019年10月至2020年2月初任催收员，负责向客户催收逾期欠款，之后至4月1日任客服人员，负责为客户办理高利贷款业务。贷款金额一般为3000元至5000元，利息按照合同借款金额的20%至30%收取，借款期限为7天至10天。客户同意借款后，施恩等人便以客服人员的名义在“今借到”、“借贷宝”等网络平台上与客户签订电子借款协议。公司法定代表人施恩、财务人员孙二娘在扣除高额利息（俗称“砍头息”）后，将剩余款项通过微信发放给客户。客户借款到期届满前，可以以支付展期费的方式延期还款，延期一天一般收取100元至200元不等的展期费。客户逾期不还款的，由催收人员童猛等人通过电话、短信等方式向客户或客户的紧急联系人进行催收。
经查，自2019年11月至2020年4月止，被告人施恩、孙二娘、张青、孔明、童猛等人以超过72%的实际年利率经常性地向端州区、鼎湖区等全国各地的社会不特定对象发放贷款，非法放贷数额累计516210元，违法所得230566元，非法放贷对象累计214人。
法院认为，被告人施恩、孙二娘、张青、孔明、童猛等人违反国家规定，未经监管部门批准，以营利为目的，经常性地以超过72%的实际年利率向社会不特定对象发放贷款，放贷对象累计214人，扰乱金融市场秩序，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的相关规定，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
律师建议
职业放贷人要想规避刑事风险，避免承担可能发生的刑事责任，必须做到以下几点：
①将放贷年化利率控制在36%以内。职业放贷的年化利率超过36%的，这是被认定构成非法经营罪的条件之一。
②严格控制总和利息成本。
借款人实际支付的借款利息等费用，超出年化利率36%的，职业放贷将面临被追究刑事责任的风险。
职业放贷人以各种名义收取的介绍费、服务费、咨询费、管理费、违约金、砍头息等包括利息在内，超过年化利率36%的，将会被追究非法经营罪的刑事责任。
③出现不良债权时通过合法途径催收。
贷款人到期不及时偿还借款时，放贷人通过雇佣讨债、讨债公司等手段催收债款的，将会面临涉黑涉恶、非法经营罪等刑事风险。
④对于到期不能偿还的借款选择贷款展期。
贷款展期即延长还款期限。
贷款人到期不能偿还借款的，放贷人应当选择贷款展期，而不是“借新还旧”。
贷款展期不会使得贷款年利率超过36%，因为贷款展期中不存在“利滚利”，即贷款展期中只有本金在产生利息。
“借新还旧”会使得贷款年利率超过36%，因为“借新还旧”中存在“利滚利”，即“借新还旧”中不仅本金在产生后期利息，而且前期利息也在产生后期利息。
结语
非法经营罪中高利放贷一定是职业放贷，职业放贷行为并不必然等于非法经营罪。职业放贷行为即便构成高利放贷，亦应“情节严重”方达到非法经营罪入罪标准，否则仅属于无效的民事法律行为。
不构成非法经营罪的职业放贷，因其无效的民事法律行为，民间借贷行为无效，根据《民法典》第一百五十七条规定，民事行为无效的法律后果是双方返还。借款人只需返还借款本金，而无效借款合同中关于利息的约定不能得到法律的支持。
综上所述，因职业放贷行为未依法取得放贷资格，并在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，该民间借贷行为无效；当职业放贷人以超过36%的实际年利率实施放贷行为，并且经常性地向社会不特定对象发放，达到“情节严重”入罪标准，则构成非法经营罪。
参考案例：
①（2020）鲁13民终528号
②（2021）粤01刑终201号
吕夫珍
执业律师
lvfuzhen@wincon.cn
曹丰晓
执业律师
caofengxiao@wincon.cn
山东文康（临沂）律师事务所执业律师，文康临沂刑事与合规专业委员会成员，目前主要业务领域为刑事辩护、企业合规、银行金融。处理交通事故案件百余起，代理多起车险、财产险等保险理赔诉讼案件，在处理交通事故责任纠纷、保险合同纠纷等领域具有丰富的实践经验。
