引言
非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律、法规，实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，其具有非法性、公开性、利诱性、社会性的“四性”特征。对于公开宣传的方式，2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项列举了通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径，除此以外，实践中还存在大量以“口口相传”的方式进行宣传的案件，该类传播方式是否符合法律规定的公开性的司法认定标准，笔者将通过两个案例进行解析。
案例一①
基本案情
2010年1月，被告人陈某先担任某担保公司实际控制人，经营银行贷款担保等业务。2011年至2013年，被告人陈某先在未经有关部门依法许可的情况下，以月息1分5至2分5的高额回报为诱饵，通过口口相传的方式进行宣传，共向46名社会不特定对象吸收存款1823万元，尚未归还893.037004万元。二审期间陈某先自行退还集资参与人共计203.1598万元。
裁判结果
山东省滨州市滨城区人民法院于2022年11月2日作出（2022）鲁1602刑初439号刑事判决：一、被告人陈某先犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人陈某先退赔集资参与人895.957004万元。宣判后，被告人陈某先提出上诉。山东省滨州市中级人民法院于2023年4月10日作出（2023）鲁16 刑终6号刑事判决，以非法吸收公众存款罪改判陈某先有期徒刑二年十个月，并处罚金二十五万元；责令陈某先退赔集资参与人689.877204万元。
裁判要旨
对于行为人通过员工、亲朋或者相关集资户以口口相传方式将集资信息传播给社会上人员，要根据主客观相一致原则进行具体分析。如果行为人以明示或暗示方式主动授意，或在获悉存在口口相传向社会人员吸收资金时不予控制或排斥，对社会人员直接或以内部人员名义投入的资金均予以吸收的，可以认定为以口口相传的方式向社会不特定对象公开宣传。
案例二②
基本案情
2014年开始，被告人陈某红以高额利息为诱饵，采取“口口相传”的方式，向尹某荣、申某忠、张某、周某彤、翁某健等12名不特定对象吸收存款，经统计其吸收存款约370万元。至案发前，尚有约170万元本金未归还（非法经营事实、合同诈骗事实略）。
裁判结果
广东省广州市黄埔区人民法院于2020年12月4日以（2019）粤0112刑初861号刑事判决，认定被告人陈某红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万五千元。
裁判要旨
认定行为人是否构成非法吸收公众存款罪，必须坚持主客观相统一原则，严格把握非法集资需同时具备的非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，特别是要准确把握非法吸收公众存款罪的公开性、社会性特征。仅向与其具有相对特定关系的个人借款，后因企业经营不善导致亏损无法偿还借款的，其行为不构成非法吸收公众存款罪。
案例分析
“口口相传”，是指以人传人的方式进行信息传播，这类行为往往发生在熟人之间。口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的法律效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合集资人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。③
2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条指出：“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。在以上两个案例中，虽然行为人都是以“口口相传”的方式进行宣传、吸收存款，但判决结果却大相径庭。案例一中，行为人陈某先发布吸收存款信息的对象虽是公司员工，但其未限制吸收存款对象的范围，又以公司名义与公司员工、员工亲属、其他社会人员签订借款合同，突破了特定的人员范围，使传播的对象面向社会不特定的公众。案例二中，通过庭审逐一查明与被告人陈某红存在借款、投资行为的12人，均系通过陈某红妻子或朋友关系认识陈某红，或与陈某红系租户与户主、同事的关系，与陈某红均存在特定的社会关系基础，其范围固定、封闭，不具有开放性，并非社会上不特定的公众，其传播范围始终在可控范围之内，故法院认定该十二名借款对象均为特定对象，因此，该案例中的行为人吸收存款的行为并未被认定为非法吸收公众存款罪。
结语
公开性意味着受众的广泛性和不特定性，与社会性具有必然的内在联系，如果“口口相传”的传播突破了特定的对象范围，使传播的对象面对社会上不可控的公众，即具备了公开性特征。但“口口相传”型宣传方式还有一种形式为:相关人员包括亲友，又分别向自己的亲友宣传，涉及“集资行为人和相关人员”以及“相关人员和其亲友”两个层次的问题④，该种情形下，传播的范围形成了若干个“环”，根据2014年《关于办理非法集资刑事案件的意见》第二条意见，如果任一“闭环”被突破，使信息传播的范围面向社会公开宣传，且行为人知道但未予以制止，则具备“公开性”，但尤为特殊的一种情形是，行为人与其亲友，亲友的亲友之间若干个闭环均未扩散，形成环环相扣的形态，在这种情形下，笔者认为信息传播的范围未突破可控性和不特定性，不符合“向社会公开宣传”的要件。因此，“口口相传”作为一种传播信息的方式，不必然具备刑法上的可责性，只有当该行为产生了具备“散射”效应的，公开性和社会性的影响力时，才具备可责性。进一步讲，辨认“非吸”的核心是看行为是否具备公开性和社会性，应当注重结果判断，而不是信息传播方式的形式判断。
参考案例：
①参考案例：陈某先非法吸收公众存款案.人民法院案例库.入库编号：2024-03-1-113-001 ；
②参考案例：陈某红非法吸收存款、非法经营、合同诈骗案.人民法院案例库.入库编号：2024-04-1-113-002；
③刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》.载《人民司法（应用）》2011年第5期：24；
④马新：《非法集资犯罪办案精要》（上）.人民法院出版社2023.10:61。
高原
执业律师
gaoyuan@wincon.cn
杨柠羽
执业律师
yangningyu@wincon.cn
山东文康（临沂）律师事务所执业律师，具有传媒公司工作经历和多年法律从业经验，专注于合同、医疗损害、征地拆迁补偿等民商事纠纷及刑事辩护等专业领域，先后担任多个政府部门和企业法律顾问，具有公司法律事务、股权架构设计、法律风险控制等业务专长，积累了大量诉讼与非诉法律事务经验。
