在商标行政保护案件中，违法经营额是执法机关作出行政处罚的重要依据。然而，现行《中华人民共和国商标法》及其《实施条例》针对违法经营额计算的规定缺乏细化标准，执法机关对商标侵权违法营业额的认定存在差异，影响执法的统一性和公正性。
日前，市场监管总局、国家知识产权局联合出台《商标侵权案件违法经营额计算办法》（以下简称《办法》），加强商标行政保护专业指导，进一步提升知识产权保护法治化水平。《办法》的出台和实施，不仅为执法部门计算违法经营额提供了具体规范的操作指引，解决长期以来在商标侵权案件中的一系列争议和突出问题，也加大了对商标权利人的保护力度，为经营主体营造透明度高、可预见性强的知识产权保护环境，有助于构建更加完善的知识产权保护体系，为创新驱动发展战略的实施提供坚实法治保障。《办法》亮点很多，主要体现在以下几方面。
第一，明确违法经营额的定义。《办法》结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产刑案解释》）及《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》中“非法经营数额”的概念，将其定义为侵权商品价值总额或者因侵权所产生的营业收入。不同于商品商标侵权能够直接以侵权商品价值确定违法经营额，鉴于服务的无形性、服务价值影响因素多样性以及证据收集高难度性，服务商标侵权的违法经营额基于侵权产生的营业收入来计算。
第二，分类确定违法经营额的计算标准。《办法》根据已销售商品、未销售商品及无法查清实际销售价格或者侵权商品没有标价的情形，分别确定相应的计算方式。同时，对于已经制造完成但尚未附着侵权注册商标标识的商品，如果有确实、充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标专用权，《办法》规定其价值应当计入违法经营额。这一规定与《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条保持一致，确保行政执法与司法的协调统一，也弥补了以往行政执法中存在的监管漏洞，加大了对商标侵权行为的打击力度。
第三，在被侵权商品价值无法确定时，明确市场中间价格的计算方法。此前，由于法律法规未对市场中间价格作出明确解释，在司法实践中，当商品实际销售价格无法查清时，办案机关通常以价格鉴定机构鉴定的市场中间价格作为侵权人的违法经营数额。但是，由于鉴定方法和鉴定材料的差异，大多数情况下鉴定机构认定的市场中间价格，与被侵权商品的销售价格仍存在一定差距。《办法》第六条明确市场中间价格的认定方法：一是被侵权人是否已经公布同种产品指导零售价格，二是市场上是否已有商家销售同种被侵权产品，并据其确定相应的价格。如果上述方法均无法确定，则由价格鉴定机构认定。此外，当事人陈述、商标权利人提供的证据也可作为确定被侵权商品市场中间价格的参考。
第四，对包工包料侵权、赠品侵权、翻新侵权、商标标识侵权等8种复杂侵权情形中违法经营额的计算标准予以明确。以赠送侵犯他人商标权的商品的行为为例，国家知识产权局早在2022年发布的《商标侵权判断标准》中就已明确该行为构成商标侵权，《办法》第八条进一步明确此种情况下违法经营额的计算方法，即在一般情况下以赠品的实际购入价格或者制造成本来计算，在实际购入价格或者制造成本无法确定，或者赠品属于非标准商品时，按照标价或者市场中间价格来计算。
第五，明确不纳入违法经营额的特殊情形。《办法》明确，当事人提供充分证据证明通过刷单等虚假销售手段增加的侵权商品销售数额，不计入违法经营额。电商平台中网络刷单的现象普遍存在，对于刷单增加的侵权商品销售数额是否应计入违法经营额，司法实践中存在较大分歧。例如，在（2022）沪民申2574号案中，法院认为刷单行为损害其他合法经营者的利益，破坏市场有序竞争，倘若不对这种行为进行惩治，将助长这种行为继续发生，进而认定刷单不能成为侵权人主张减免赔偿责任的正当理由。而在（2021）最高法知民终665号案、（2020）最高法知民终1799号案中，法院认为被告主张存在刷单应进行举证，否则不能将刷单部分的销售数额予以扣减。换言之，如果被告能够对刷单增加的商品销售数额进行举证，则可以将其从违法经营额中扣除。
第六，对行刑衔接反向移送案件中的程序性问题进行规定。由于公安机关办理知识产权刑事案件的主要依据是《知产刑案解释》，《办法》对此设置了衔接性规定，允许行政机关在与公安机关的认定存在分歧时按照该《办法》作决定，由此保障行刑反向移送案件顺利进行。
来源：中国市场监管报
□华东政法大学 吴欣彤 阮开欣
