文/曾 霞
《行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”是关于过罚相当原则的具体规定。过罚相当原则一直是《行政处罚法》的重要原则，从1996年《行政处罚法》制定实施以来就规定了该原则。但是这些年来，对过罚相当原则的准确理解和运用，却不是一蹴而就的，其间经历了诸多的曲折和变化。
今年2024年国家层面出台了多个文件着重强调过罚相当原则，使过罚相当原则的重要性达到了一个新形势、新高度。以下，笔者就对新形势下如何领会过罚相当原则进行深入剖析。
一、回顾方林富炒货店处罚案，看近十年来过罚相当原则在理解运用上的变化
方林富炒货店处罚案是一起过罚不当的典型案例。虽然发生在大约十年前，但是时至今日，仍然具有非常宝贵的标本意义，剖析该案可以探析到背后许多深层原因。
（一）方林富炒货店处罚案基本情况
《广告法》于2015年修订提高了对违法广告的罚款额度。修订后不久的2015年11月，杭州市西湖区市场监管局接到关于方林富炒货店违法广告行为的投诉举报，经立案调查，方林富炒货店在其经营场所及包装袋多处使用违法广告语，例如“方林富杭州最优秀的炒货店”“中国最好最优品质荔枝干”“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等，违反《广告法》第九条“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”应根据《广告法》第五十七条 “有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；…：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”予以处罚。依据上述法律规定，杭州市西湖区市场监管局2016年3月22日对方林富炒货店作出行政处罚，给予从轻罚款20万元。
方林富炒货店是个体工商户，店主方林富认为罚款20万元过重，故不服提起行政复议，后又提起行政诉讼。2016年杭州市市场监管局作出行政复议决定维持行政处罚决定，2018年杭州市西湖区人民法院作出一审判决为变更行政处罚决定中“处罚款20万元”为“处罚款10万元”，撤销杭州市市场监管局的行政复议决定。杭州市中级人民法院作出二审判决维持西湖区法院原判决。2020年浙江省高级人民法院作出再审裁定驳回方林富炒货店再审申请。历经5年该处罚案才定纷止争，尘埃落定。5年里该案受到社会广泛关注，各界媒体纷纷报道。
（二）当时执法、司法、法学学术界各方对该案的不同看法和观点
1.当时法院裁判理由。从该案一审二审再审法院的裁判文书可看到，审理法院认为，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》中过罚相当原则、处罚与教育相结合原则及从轻处罚、减轻处罚、不予处罚的有关规定。行政处罚案件除要查明案件违法事实，对违法行为的社会危害性、当事人的整改情况等具体问题也要全面查明并综合考虑案涉全部因素进行处罚载量。
2. 当时执法部门处罚理由。从杭州市西湖区市场监管局的行政处罚决定书、杭州市市场监管局的行政复议决定书可以看到，行政执法部门的查办重心是当事人违法事实要查清、证明当事人违法的证据要确凿，对处罚违法行为的业务法律依据适用要准确。本案查处的业务法律依据《广告法》第五十七条规定了该种广告违法行为的一般情形和情节严重情形，但没有对从轻、减轻或不予处罚情形作出规定。因此只能在《广告法》第五十七条规定的罚款幅度内按最低额度给予罚款20万元。
3. 当时法学学术界的看法观点。刘双舟（中央财经大学法学院教授、北京市法理学研究会副会长）2018年5月26日在工商行政管理半月沙龙上发表《评“方林富炒货店案”一审判决》。他没有就《广告法》和《行政处罚法》的关系作出一个明确的判定，而是评论道，执法部门对于广告法与行政处罚法的关系在认识上有重大分歧存在三种观点，一种观点更为认为，行政处罚法与广告法在行政处罚案件中是一般法与特别法的关系，根据特别法优于一般法的原则，在广告执法中应当适用广告法，而不应适用行政处罚法；另一种观点则认为，行政处罚法与广告法在行政处罚案件中是新法与旧法的关系，根据新法优于旧法的原则，在广告执法中应当适用广告法，而不适用行政处罚法；第三种观点认为，行政处罚法与广告法在行政处罚案件中应当是上位法与下位法的关系，因此广告法执法中可以适用行政处罚法。由于新广告法刚刚实施，加上存在上述认识上的重大分歧，尽管第三种观点在学理上更占优势，但是作为基层执法机关，从慎重的角度考虑，在没有权威机关表态之前，谁也不敢轻易突破新广告法规定的下限去冒险。
（三）当时其他一些法院对《行政处罚法》与市场监管业务法律之间关系的观点
笔者在网络上搜集到两件不服食品行政处罚提起行政诉讼案的审理裁判文书，分别是北京市第一中级人民法院（2018）京01行终763号行政判决书、北京市高级人民法院（2020）京行申303号行政裁定书，在网络上被广泛转载，这两件裁判文书虽然均认为行政处罚应当符合过罚相当原则，但是也均认为，《食品安全法》相对于《行政处罚法》而言是特别法，按照“特别法优先于一般法”的原则，通常应优先适用《食品安全法》，当《食品安全法》没有明确规定时，可以适用《行政处罚法》的规定。
上述司法裁判文书明确地认为《行政处罚法》与《食品安全法》的关系是一般法与特别法的关系，意味着，在法律纠纷处理起最后一道把关、发挥司法终局作用的法院系统权威观点也是，作为特别法的《食品安全法》《广告法》等业务法律，在法律适用时是优先于一般法《行政处罚法》的。
（四）从上述资料分析可知，当时对过罚相当原则的理解运用存在较大分岐
通过从当时行政处罚、行政复议、行政诉讼期间，各界公布出来对方林富处罚案及类似处罚案的观点看法，可归纳出以下几个方面：一是，当时无论是司法层面，还是法学学术层面，对业务法律与《行政处罚法》的关系都没有形成一个确定的判定，持特别法与一般法关系观点的还不少，而根据《立法法》规定，特别法的适用优先于一般法。二是，与司法层面、法学学术层面相比较，法律能力相对最弱的基层行政执法层面，更是处于认识上的混淆状态，普遍认为过罚相当原则是抽象的原则，不能直接适用于处罚案件的具体办理中，还有甚者认为办理行政处罚案件只能适用业务法律，不能适用《行政处罚法》，如果业务法律没有明确规定减轻处罚、不予处罚情形的，就不能适用《行政处罚法》对案件作出减轻或不予处罚。
二、再来看立法层面这些年来对过罚相当原则设计和处理上的变化
让我们来看立法方面对过罚相当原则的设计和处理，这其实也是一个曲折发展的过程。将立法、司法、法学学术、行政执法各方比较来讲，立法是居于其中的最上层，是起着提纲挈领、归总指引的作用，如果把法律比方为建造房屋，那么立法就是建造这个房屋的设计师。
《行政处罚法》于2021年进行了大的修订，修订前和修订后的《行政处罚法》在过罚相当原则的设计处理上有较大变化。
修订前的《行政处罚法》，在关于落实过罚相当原则的具体性规定上其实较少，既没有制定今天被大家熟知的无过错不处罚规定，也没有制定首违可以免罚规定。当时的第二十五条、第二十六条虽对未成年人、精神病人规定了相关的从轻、减轻、不予处罚情形，但是行政违法中未成年人、精神病人是违法主体的很少，市场监管领域市场主体是未成年人、精神病人的更是少之又少。当时的第二十七条第二款虽规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”即轻微免罚规定，但该款简约概括，基层执法人员在面对纷繁复杂、千姿百态的具体违法情况时，对什么情形判定为违法轻微和什么情形判定为没有造成危害后果没有把握，感到迷茫，因此基本上不敢适用，基本上成了空置条款。而当时第二十七条的第一款“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”有两处使用到“依法”两字，限定了对从轻或者减轻处罚的实施。“依法”两字简约概括，基层执法人员对此也存在理解上的困惑，困惑“依法”是指适用第二十七条第一款时需同时引用业务法律、法规、规章的具体规定，还是不用再另引用业务法律、法规、规章规定？如果要另引用是否包括可以引用规范性文件？还有如果要另引用又仅能引用业务法律、法规、规章的规定，事实上可引用的规定其实是较少的。这些疑惑和难点，在过去都限制了对第二十七条第一款的运用。
而修订后的《行政处罚法》出现较大变化，新增了一些对过罚相当原则具体实施的法条规定。将从轻、减轻处罚和轻微不予处罚情形从原先的仅一个法条规定，改变为用两个法条分别规定，充实丰富了过罚相当原则落地的具体性规定。其中现行的第三十三条是关于不予处罚情形的规定，除了已有的轻微免罚规定外增加了无主观过错不予处罚规定、首违可以免罚规定。其中现行的第三十二条是关于从轻减轻处罚的规定，将旧版行政处罚法中第二十七条第一款里的两处“依法”二字皆删除，同时增加了从轻减轻处罚的适用情形，这样修改避免了因“依法”一词而产生的歧义和限制，使得法律条文更为明确，为基层执法人员使用该法条从轻减轻处罚扫除了认识上的理解障碍和困难。
剖析到此可知，方林富炒货店处罚案出现的深层原因，除了法学学术层面、司法层面缺乏对《行政处罚法》和业务法律之间关系的准确定位、统一认识外，还有立法层面的原因，当时的《行政处罚法》虽早已制定过罚相当原则，但是将过罚相当原则落地实施的具体法条规定得并不多，因此，法律能力较弱的基层行政执法人员普遍存在过罚相当原则是抽象原则的片面认识。
最后，还有认识偏差的原因，《行政处罚法》是全国人大制定的法律，后续经过全国人大常委会修正、修订后，执法人员在认识上出现误解，将《行政处罚法》与全国人大常委会制定的《食品安全法》《广告法》等业务法律认为是平等关系，由此出现法律适用上的误解。
这些原因和误解，最终造成了当时执法人员、执法机构较多存在对《行政处罚法》的从轻减轻处罚规定以及轻微免罚规定不敢适用、不愿适用、不知如何适用的现象。
2022年发生了社会舆论反映非常大的“榆林芹菜处罚案”，由于当事人案发时所经营的5斤农药残留超标芹菜已售出无法追回，不能消除或减轻已售出芹菜给消费者造成的危害后果，并且购进时未履行进货查验义务，不能说明进货来源，既不符合《食品安全法》第一百三十六条的免罚规定，也不符合《行政处罚法》第三十二条“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”之规定，故办案单位在《食品安全法》第一百二十四条规定的罚款幅度内作出罚款6．6万元。暴露出，《行政处罚法》虽然于2021年修订时新增了过罚相当原则具体落地实施的条款规定，但是基层执法人员、执法机构在当时仍未破除法律适用上的思想桎梏，未能认识到可以运用过罚相当原则来处理具体案件的处罚裁量。
三、新形势下如何领会过罚相当原则
（一）要深刻认识到，国家层面新出台的相关文件将过罚相当重要性提到了从未有过的新高度
1.2024年7月18日，党的二十届三中全会通过《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》“二、构建高水平社会主义市场经济体制（6）构建全国统一大市场。推动市场基础制度规则统一、市场监管公平统一、市场设施高标准联通。…提升市场综合监管能力和水平。…”着重提出提升市场综合监管能力和水平。而推行和实现行政处罚的过罚相当是提升市场综合监管能力和水平的应有之义。
2.2024年2月19日 《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》（国发〔2024〕5号）出台，多处强调过罚相当，不但罚款的实施要确保过罚相当，而且罚款的设定也要落实过罚相当。其中规定“（十）坚持公正文明执法。国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门要根据不同地域、领域等实际情况，科学细化行政处罚法第三十二条、第三十三条规定的适用情形。行政机关实施罚款等处罚时，要统筹考虑相关法律规范与行政处罚法的适用关系，符合行政处罚法第三十二条规定的从轻、减轻处罚或者第三十三条等规定的不予、可以不予处罚情形的，要适用行政处罚法依法作出相应处理。”国务院该文件释放出明确信号，指明在处罚裁量实施方面，《行政处罚法》与各执法部门业务法律之间的关系是，行政处罚法要优于业务法律，对处罚案件办理中出现的有关处罚裁量情形，业务法律如果未作规定或规定与行政处罚法第三十二条、第三十三条不一致的，要适用行政处罚法的规定依法进行处理。
3.2024年8月29日，市场监管总局印发《市場监管部门优化营商环境重点举措（2024年版）》（国市监注发【2024】84号），提出“17.进一步完善行政执法裁量权基准。坚持过罚相当原则和比例原则，指导地方完善行政处罚裁量权基准。坚持政治效果、社会效果、法律效果相统一，对食品小作坊、小摊贩、小微企业和个体工商户等主体的处罚，要结合违法行为性质、情节、社会危害程度，综合考虑影响法律实施效果的因素，科学确定处罚种类和处罚幅度，避免‘小过重罚’‘类案不同罚。”“18.强化公正文明执法。出台食品安全违法行为首违不罚清单和食品安全轻微违法行为不予处罚清单。指导地方制定完善首违不罚、轻微免罚、减轻处罚清单，依法细化不予处罚、减轻处罚事项范围和标准。坚持宽严相济，对于违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。对于初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。对于主动消除或者减轻违法行为危害后果的，从轻或者减轻行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚；法律、行政法规另有规定的，从其规定。”市场监管总局该文件又是一个明确信号，向基层执法机构、执法人员释明了，食品处罚案件办理中，当事人如果不符合《食品安全法》第一百三十六条免罚规定的，但是符合《行政处罚法》的轻微免罚规定或者初违免罚规定的，就应按《行政处罚法》相应规定免予处罚。
这些反映出国家层面将行政处罚的过罚相当提到了一个从未有过的高度，一个此前未有的受重视新形势，广大行政执法部门和执法人员应当认识到这一点，加深对上述国家层面文件的学习和应用，加强对《行政处罚法》和过罚相当原则的领会运用。
（二） 要厘清《行政处罚法》与业务行政法律的关系不是一般法与特别法的关系，要认识到《行政处罚法》是行政处罚领域的基本法
《立法法》第十条第二款规定“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”第三款规定“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”明确表示了，全国人大制定的法律是基本法律，全国人大常委会制定的法律是基本法律以外的其他法律。
2020年6月28日，在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上，全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标作关于《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》的说明，介绍此次修法基本思路时指出：“把握通用性，从行政处罚法是行政处罚领域的通用规范出发，认真总结实践经验，发展和完善行政处罚的实体和程序规则，为单行法律、法规设定行政处罚和行政机关实施行政处罚提供基本遵循。”该讲话中所提到的“通用规范”“基本遵循”之表述，即在重申《行政处罚法》作为行政处罚基本法的定位。
因此，执法人员应树立《行政处罚法》是行政处罚领域基本法的认识。厘清该认识，才能意识到业务法律在行政处罚方面的规定，如与《行政处罚法》不一致之处，通常要以《行政处罚法》的规定为准（此处使用”通常“一词，因也有例外，如《治安管理处罚法》第三条规定，治安管理处罚的程序适用《治安管理处罚法》的规定；该法没有规定的，再适用《行政处罚法》有关规定。）；业务法律在行政处罚方面未作规定之处，要以《行政处罚法》的规定为准。
（三）要掌握过罚相当原则、比例原则两个重要概念
要全面、准确适用过罚相当原则，首先要满足两个要件。先是要对违法当事人“过”的程度进行准确判断，对过的准确判断意味着，不仅要考量当事人的违法事实，还要考量违法情节的轻重、事后整改情况、造成危害后果大小等多方面因素，要综合考量。然后在对“过”准确判断的基础上，再正确适用《行政处罚法》和业务法律的规定，作出适当的裁量，以保障“罚”得相当。
其次，要全面、准确地理解运用好过罚相当原则，不能单纯地仅学习理解过罚相当原则，还应当学习领会比例原则，只有在学习领会好比例原则的基础上，结合比例原则才能更好地理解运用过罚相当原则。
关于比例原则，适用范围较广，不仅适用于行政处罚领域，还适用于行政强制、行政征收等其他行政管理领域。就行政处罚领域的适用来讲，比例原则指对违反行政管理秩序的行为进行行政处罚时，一方面需要达到足以有效威慑、维护秩序的目的；另一方面对当事人权利剥夺所造成的损害与行政机关付出的行政成本和所欲维护的社会秩序应是成比例的。这方面有个通俗的比方就是不能“用高射炮打鸟”，高射炮固然可以打下树上的小鸟，但是在打下小鸟同时造成的对树木及周围建筑、人群的损害是很大的，因此“用高射炮打鸟”不符合比例原则。
（四）要纠正过罚相当原则只是抽象原则的片面认识
《行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”是关于过罚相当原则的规定，具体行政处罚案件办理中，一般不需要直接适用该条来处理处罚裁量。但是，当业务法律中关于行政处罚裁量的规定，以及《行政处罚法》第三十二条、第三十三条等关于从轻、减轻、不予处罚的规定，都不能较好地涵盖某个具体处罚案件的案涉因素，不足以合理地处理好该具体案件的处罚裁量时，作出的处罚裁量以一个普通人的正常理智判断明显不符合过罚相当时，办案机构、办案人员就应该考虑适用《行政处罚法》第五条第二款的过罚相当原则来处理该具体案件了。
当适用过罚相当原则处理具体的处罚案件时，如果办案机构、办案人员有顾虑，有把握不准的时候，就不妨结合比例原则来考量，将案件的处罚裁量放入比例原则这个大原则下考量，以促进处罚裁量适当。
(五)在具体实施处罚时，可采取有关举措辅助处罚裁量准确作出，防范降低执法风险
“兼听则明，偏听则暗”。在办理具体的行政处罚案件遇到处罚裁量难度较大，过罚相当把握不准时，以及情况复杂时，办案机构可以采取增加审核环节、讨论环节等有关举措，更大范围的听取对处罚裁量的意见，以辅助处罚裁量准确作出，防范化解执法风险。一是必要时增加法律顾问审核环节。《市场监管部门优化营商环境重点举措（2024年版）》明确提出“19.坚持依法执法。严格落实行政处罚案件审核制度。积极发挥法律顾问在依法行政中的作用。”办案机构可积极发挥法律顾问的法律参谋作用，当具体处罚案件的处罚裁量有争议有难度时，在送案件审核（法制审核）前，先请本单位的法律顾问审核并对案件质量出具法律意见，以供案件审核（法制审核）人员审核时、部门负责人审批时作参考。二是必要时办案机构可组织办案人员以及本机构内其他执法人员一起进行案件讨论，就案件的违法事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见等，听取该案办案人员以外更多执法人员的意见，以作为参考。三是办案机构还可邀请本市场监管部门内相关业务机构的专业人员进行案件讨论，听取他们的意见。这些专业人员一般包括，案件所涉食品安全、质量安全等业务领域的日常监督科室的负责人或资深执法人员、办案机构的其他办案能手、法制机构资深审核人员等。四是案件重大时，还可邀请本市场监管部门内部或者外部的两代表一委员（党代表、人大代表、政协委员）参加对案件的讨论，听取他们的意见。五是也可将案件作为疑难、复杂类案件提请本部门负责人集体讨论。
（六）最后，应谨记，强调过罚相当原则绝不意味着放弃宽严相济的“严”
在强调过罚相当原则的重要性时，执法机构、执法人员一定要厘清，这绝不意味着一味地片面地追求柔性执法和从轻减轻。而是应谨记，即使在强调柔性执法的新形势下，也不能忽略、不能放弃宽严相济的“严”。国家层面出台的强调过罚相当重要性的文件中，都同时明确对严重违法行为要给予严厉的行政处罚。当前严重的食品安全违法行为、产品质量安全违法行为、不正当竞争违法行为等违法行为仍时有发生，应当依法从重打击惩处，这既是对人民群众生命健康安全和财产安全的保护，也是对守法市场主体的保护！
