安徽省明光市人民法院
行 政 判 决 书
（2020）皖1182行初2号
原告:明光市玉环山纯净水有限公司,住所地安徽省明光市女山湖镇赤塘村邵岗组,统一社会信用代码91341182343902727L（1/1）。
法定代表人：冯雪兵，系该公司经理。
委托诉讼代理人：周瑞龙，安徽恒维律师事务所律师。
被告：明光市市场监督管理局,住所地安徽省明光市交通运输综合服务中心大楼，统一社会信用代码11341182092872243U。
法定代表人:许丛峰，该局局长。
委托诉讼代理人：马敬海，安徽洪武律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施广宇，系该局工作人员。
原告明光市玉环山纯净水有限公司（以下简称“玉环山公司”）不服被告明光市市场监督管理局作出的（明）市监罚（2019）238号行政处罚决定，于2020年1月6日向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月15日立案后，于2020年2月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月1日公开开庭审理了本案。原告玉环山公司的法定代表人冯雪兵及其委托诉讼代理人周瑞龙、被告明光市市场监督管理局的出庭负责人刘祥以及单位委托诉讼代理人马敬海、施广宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告明光市市场监督管理局于2019年12月18日作出（明）市监罚（2019）238号行政处罚决定,玉环山公司生产销售不合格饮用纯净水的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项中关于“禁止生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，决定对玉环山公司处以“没收违法所得75元、罚款50000元”的行政处罚。
原告玉环山公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销明光市市场监督管理局于2019年12月18日作出的（2019）238号行政处罚决定；2、诉讼费由明光市市场监督管理局负担。事实和理由：……
被告明光市市场监督管理局辩称，……
被告明光市市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据：……
本院对上述证据认证如下：……
经审理查明，明光市市场监督管理局通过安徽省市场监督管理局委托安徽拓维检测服务有限公司对玉环山公司生产的饮用桶装水进行抽样检验，安徽拓维检测服务有限公司抽样人员李承龙、付正伟于2019年7月5日对玉环山公司2019年7月3日生产的该批次桶装水进行抽样检验，抽样基数50桶，抽取7桶，购样品（含桶）押金25元/桶，该桶装水保质期为冬季两个月、夏季一个月，样品贮存条件避光。安徽拓维检测服务有限公司对上述桶装水样品检验项目中大肠菌群超标（<1CF/ml、<1CF/ml、44CF/ml、<1CF/ml、24CF/ml，检验依据GB4789.3-2016平板计数法），其于2019年7月23日出具检验意见为，“经抽样检验，大肠菌群不符合GB19298-2014《食品安全国家标准包装饮用水》要求，检验结论为不合格”。明光市市场监督管理局于2019年7月30日向玉环山公司送达食品安全抽样检验结果通知书。玉环山公司于2019年7月31日起对2019年7月3日生产的该批次桶装水采取召回措施，因该批次桶装水（销售38桶）已销售完毕无法召回。2019年8月5日，明光市市场监督管理局执法人员对玉环山公司进行检查，并制作现场笔录、询问笔录。明光市市场监督管理局于2019年8月7日出具案件调查终结报告、2019年10月10日局长办公会对玉环山公司涉嫌违法生产销售不合格纯净水进行讨论并形成决定，决定对玉环山公司进行处罚。明光市市场监督管理局于2019年11月12日向玉环山公司送达行政处罚（行政处罚听证）告知书、行政处罚听证通知书，定于2019年11月19日举行听证，2019年11月18日向玉环山公司送达听证延期通知，听证时间推迟至2019年11月22日举行。明光市市场监督管理局于2019年12月24日向玉环山公司送达（明）市监罚（2019）238号行政处罚决定书，处罚内容为：依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，决定对玉环山公司给予以下行政处罚，1、没收违法所得额75元；2、罚款50000元。玉环山公司系依法成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人系冯雪兵。
本院认为，本案的争议焦点在于，1、安徽拓维检测服务有限公司出具的NO:TWJD19070392检验报告是否可以作为认定违法事实的依据；2、明光市市场监督管理局作出行政处罚过程中的听证程序是否合法；3、本案所涉行政处罚决定所依据的法律依据是否正确的问题；4、明光市市场监督管理局的行政处罚中的罚没款数额是否正确的问题。
一、关于安徽拓维检测服务有限公司出具的鉴定报告是否可以作为认定违法事实的依据问题。庭审中，玉环山公司对涉案的桶装水贮存及运输条件、鉴定单位的鉴定资质、检验报告中采用的检验方法提出异议。本院认为，一、《食品安全抽样管理办法》第二十二条规定：“对有特殊贮存和运输要求的样品，抽样人员应当采取相应措施，保证样品贮存、运输过程符合国家相关规定和包装标示要求，不发生影响检验结论。”安徽拓维检测服务有限公司抽样时封样状态完好，运输过程符合避光贮存要求，抽样当天运送至鉴定机构，检验意见出具时间虽是2019年7月23日，该桶装水夏季的保质期是一个月，样品并未超过保质期。二、根据GB19298-2014《食品安全国家标准包装饮用水》微生物限量指标中，“大肠菌群”项目检验方法为GB4789.3-2016平板计数法，安徽拓维检测服务有限公司采用该检验方法对样品进行检验符合相关规定。三、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。本案中，明光市市场监督管理局提供的检验报告未按照要求附有检验机构、检验人员的相关资质证明，该局庭后补充相关证明，玉环山公司对补充提供的检验机构、检验人员的相关证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该公司认为该证据系行政处罚后补充提供的证据，应当无效。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本院对安徽拓维检测服务有限公司出具的检验意见不予采信。
二、关于明光市市场监督管理局的听证程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第二款第二项的规定，“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，明光市市场监督管理局于2019年11月12日向玉环山公司送达行政处罚听证告知书，2019年11月18日送达延期听证通知书，2019年11月24日举行听证，从延期通知之日起至举行听证之日止，期限未满七日，明光市市场监督管理局的听证程序不符合法律规定。另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第四十三条的规定，行政机关应当在举行听证后，出具调查终结报告，讨论是否给予行政处罚。本案中，明光市市场监督管理局于2019年8月7日出具案件调查终结报告、2019年10月10日局长办公会对玉环山公司涉嫌违法生产销售不合格纯净水进行讨论并形成决定，2019年11月22日举行听证，行政处罚程序违反法律规定。
三、关于本案所涉行政处罚决定所依据的法律依据是否正确的问题。本案中，明光市市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项的规定，“生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”，对玉环山公司大肠菌群超标的行为进行处罚。本院认为，大肠菌群指标属于微生物指标，大肠菌群本身不属于致病性微生物、也不属于农药残留等污染物质，对于该项中的“其他危害人体健康的物质”，应属于与致病性微生物、污染物质危害程度相当的其他有害物质，考虑大肠菌群的危害程度，其应不属于该项中的“其他危害人体健康的物质”。食品中大肠菌群超标的违法行为，应适用《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第十三项、第一百二十四条第二款的规定，属于其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品的情形。
四、明光市市场监督管理局的行政处罚罚没款数额是否正确的问题。明光市市场监督管理局没收玉环山公司违法所得额75元（1.5元/桶×50桶），计算错误，该批次桶装水共50桶，实际销售38桶、抽样购买7桶，其违法所得应当为67.50元（1.5元/桶×45桶）。
综上，明光市市场监督管理局于2019年12月18日作出的（明）市监罚（2019）238号行政处罚决定，认定违法事实所依据的证据不足、程序上存在错误、法律适用不当，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
撤销明光市市场监督管理局于2019年12月18日作出的（明）市监罚（2019）238号行政处罚决定。
案件受理费50元，由原告明光市市场监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 马 明
人民陪审员 鲍 龙
人民陪审员 赵佩四
二〇二〇年六月三十日
书 记 员 秦晓米
来源：中国裁判文书网
