导语
《招标投标法》没有规定投标担保制度，《招标投标法实施条例》借鉴世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》和《亚洲开发银行贷款采购指南》及联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》等国际采购规则，确立了担保制度。《招标投标法实施条例》及《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》等配套的部门规章和标准招标文件规定了“投标保证金”制度，一般使用现金、支票、银行汇票提供金钱担保。该制度既限制了没有经济实力的潜在投标人，又对违规行为明确了经济惩罚措施，有利于维护招标人的利益，保障招投标活动的顺利进行。但是，在招投标实践中，对投标保证金的认识，还存在误区。笔者通过结合投标保证金的立法本意及司法实践，对此进行分析解读。
一、投标保证金的含义及作用
投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人提交的，约束投标人在投标有效期内履行其投标义务的担保1，其所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失。其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。
《招标投标法实施条例》第35条第2款“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”及第74条“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。”关于“投标保证金不予退还”情形的规定，实际上也反映了投标保证金的作用。据此，如果投标人未能履行该等法定义务，招标人可不予退还其提交的投标保证金，也即招标人可以因此获得至少相当于投标保证金的经济补偿，此外，投标保证金对约束投标人的行为，打击围标串标、挂靠、出借资质等违法行为也有一定的效果。
投标保证金以现金、银行汇票、银行本票、支票和投标保函等形式交纳。2019年6月20日，《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）提出：“推行工程保函替代保证金……大力推行投标担保。对于投标人在投标有效期内撤销投标文件、中标后在规定期限内不签订合同或未在规定的期限内提交履约担保等行为，鼓励将其纳入投标保函的保证范围进行索赔。”因此，为减轻投标人负担，简化招标人财务管理手续，鼓励更多的投标人参与投标竞争，同时防止投标保证金被挪用或滥用，投标保证金一般应优先采用银行保函或专门担保公司的保证担保形式。
如上，关于投标保证金的作用，主要表现在如下三个方面：一是保证投标人在投标截止后至中标人确定前，投标人不得修改或者撤销其投标文件，以保障招投标活动的正常进行。二是保证投标人被确定为中标人后，及时与招标人签约。三是约束投标人的不法行为，防止和打击围标串标、挂靠、出借资质等违法活动。
二、投标保证金的性质
关于投标保证金的性质，司法实践主要有两种观点，分别是：定金、质押担保。
观点一：投标保证金为定金。持这种观点的人认为，《招标投标法实施条例》第35条和第74条规定了不予退还投标保证金的四种情形：（1）投标截止后，投标人撤销投标文件的；（2）中标人无正当理由不与招标人订立合同；（3）中标人在签订合同时向招标人提出附加条件；（4）中标人不按照招标文件要求提交履约保证金的。可见，“投标保证金”具有作为订立主合同担保、违约方需承担定金罚则等特征。另外，按照投标人与招标人平等地位的理解，投标保证金于特定情况下的惩罚性质应对等适用于双方，投标人于招标人违反招标文件和法律、行政法规的规定时，有权利要求招标人双倍返还投标保证金。因此，“投标保证金”法律性质应为立约定金。
观点二：投标保证金属于特殊的质押，不属于定金。持这种观点的人认为，根据《民法典》第五百八十七条的规定，定金对双方均有处罚功能，收受定金的一方不订立合同的，应双倍返还定金。但是法律法规并未规定，如招标人发出中标通知书后无故不签订合同的，招标人需承担双倍返还投标保证金的责任；而招标人一般不会在招标文件中主动设定双倍返还投标保证金的违约责任。故投标保证金对于招标人并没有双倍返还的约束作用。因此，投标保证金不符合定金的基本特征，应将其视为一种特殊的质押，所担保的债务就是约束投标人应当履行投标义务、不得进行恶意缔约磋商。
对于“观点二”，《招标投标法实施条例释义》对于《招标投标法实施条例》第26条的解释中，亦明确：“以现金形式提交的投标保证金不属于《担保法》规定的定金而是质押。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第85条规定：‘债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。’”2
如上所述，投标保证金所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利。但投标保证金与后续中标人拟签订的建设工程施工合同没有直接关系。虽然招投标程序的目的在于签订施工合同，但招投标程序本身系独立的程序，招标人与投标人就彼此参与招投标程序的权利义务关系成立竞标合同。投标保证金所担保的对象并非招投标程序所指向的建设工程施工合同，而是竞标合同，目的在于保证投标人确有投标之诚意，为招标活动的顺利进行提供担保。在此意义上，招标公告既构成建设工程施工合同的要约邀请，又构成竞标合同的要约；投标人的投标，既构成建设工程施工合同的要约，又构成竞标合同的承诺。3
三、投标保证金的金额
对投标保证金的金额或比例的规定，分别规定在《招标投标法实施条例》第26条第1款（投标保证金不得超过招标项目估算价的2%），《工程建设项目施工招标投标办法》第37条（投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过80万元），《工程建设项目货物招标投标办法》第27条（投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过80万元），《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第24条（保证金数额不得超过勘察设计估算费用的2%，最多不超过10万元），《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第26条（投标保证金一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元）。据此，工程项目的投标保证金金额受到前述交纳比例及最高额的双重限制。
关于“投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”，所谓“招标项目估算价”系根据招标文件、有关计价规定和市场价格水平合理估算的招投标项目金额。从实际操作来看，招标人在招标文件中规定的投标保证金，应当是依据招投标项目估算价计算的一个具体的和绝对的金额，不宜在招标文件中要一个基于投标报价的百分比，以避免可能提前泄露投标报价。该具体金额是招标人要求的投标保证金的最高限，即不得超过招标项目估算价的2%。但对投标人而言，招标人所要求的最高限是其提交的投标保证金的最低限，质言之，投标人所提交的投标保证金应当高于或等于招标人在招标文件中规定的具体金额。
对于划分标段的招标，如允许投标人可以投多个标段的，应要求投标人按照所投标段分别提交投标保证金，不能只提交其中若干标段或一个标段的投标保证金，也不能将所有标段不加区分地混合在一起提交一份投标保证金，以便将各自标段对应的投标保证金数额划分开来。4
四、投标保证金条款的设置
（一）投标保证金是招标人自主选择，并非必需
投标保证金被误用或滥用，其中一个很重要的情形就是错误地认为投标人在任何投标中必须提交投标保证金。不加区分地要求投标人提交投标保证金，导致有关人员将投标保证金错误地理解为投标文件不可或缺的组成部分。5事实上，投标保证金由招标人根据实际情况自主决定，并在招标文件中规定。也符合国际惯例，如联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》《世界银行贷款采购指南》和《亚洲开发银行贷款采购指南》均规定了是否提交投标保证金由招标人自主选择。
另外，投标人撤销投标文件的，投标保证金是否退还也取决于招标人的意思自治。《招标投标法实施条例》第35条第2款规定“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”据此，投标人撤销投标文件并不意味着必然丧失了投标保证金，法条用“可以”二字表明是否退还投标保证金取决于招标人的自愿。在招投标实践中，投标人撤销投标会给招标活动带来一定的风险和经济损失，但根据《招标投标法实施条例》的规定，招标人是否采用不退还投标保证金的方式惩处投标人的不当行为或弥补自己的经济损失，也取决于招标人的意思自治。但为了避免出现争议，招标人应在招标文件中明确规定投标人撤销投标时是否退还投标保证金。6
（二）招标文件应对投标保证金作具体规定
招标文件要求投标人提交投标保证金的，招标文件应当对投标保证金的提交时间、形式、金额和有效期等提出具体要求。
比如，联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》第17条第1项规定：“1、采购实体要求递交提交书的供应商或承包商提供投标担保的：……（f）采购实体应当在招标文件中具体说明对出具人及对所要求的投标担保的性质、形式、数额和其他主要条款和条件的任何要求。”世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2.14款规定：“如果要求投标保证金，投标保证金应按招标文件规定的金额和格式提交。”因此，如果招标文件对投标保证金规定不具体的，投标人将无所适从。
参考《招标采购代理规范》第7.7.2条规定，招标文件关于投标保证金的条款，需要关注以下因素：（1）采用现金、支票、汇票或转账等方式提交投标保证金的，招标文件应明确收取投标保证金的开户银行和账号名称，并要求依法必须招标项目的境内投标人的投标保证金应当从投标人的基本账户转出，金额不得少于招标文件规定金额，且在招标文件规定的提交截止时间前到达招标文件指定账号。（2）采用保函形式提交投标保证金的，招标文件应规定出具保函的机构（如金融机构、担保机构等）的级别和保函格式，并要求保函原件应单独密封，与投标文件一起递交。（3）招标人或委托招标代理机构应负责核对投标人的投标保证金实际到账或缴纳情况，出具投标保证金到账或缴纳明细表，交评标委员会确认。
《招标投标法实施条例》第26条第2款规定：“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”如以现金转账或支票形式提交保证金的，转账人或出票人与投标人为同一人，以遏制围标串标行为；《招标投标法实施条例》第40条第（六）项进一步规定“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”构成“串通投标”。
之所以规定“从基本账户提交投标保证金”，主要是基于国内招投标行业围标、串标等违法行为泛滥的实情，不少地方出台了投标保证金必须来自投标人基本账户的相关规定，对遏制围标、串标行为发挥了积极作用。《招标投标法实施条例》第26条第2款在吸收各地成熟经验的基础上，作出了“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”的规定，通过立法手段确定了这一做法。
对于没有按照招标文件提供投标保证金或所提供的投标保证金有瑕疵（如有效期短于投标有效期）的，将构成重大偏差，该投标文件应被否决。
五、投标保证金的提交与退还
（一）投标保证金的提交
招标文件应明确投标保证金的接收单位。如果招标文件未指定接收单位，则只要交付至招标人或招标代理机构账户，确保投标保证金被招标人实际控制，就能达到投标担保的目的，该投标保证金即为有效。
《工程建设项目施工招标投标办法》第37条第3款规定：“投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人或其委托的招标代理机构。”据此，允许投标人将投标保证金提交给招标代理机构。根据《民法典》关于民事代理的规定，以及《招标投标法》第15条“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”之规定，招标代理机构收取投标保证金时，只能以代理人身份以招标人的名义收取，并按照招标人的指令管理投标保证金，相应的权利和义务仍属于招标人。
（二）投标保证金的退还
1．终止招标后退还
《招标投标法实施条例》第31条规定：“招标人终止招标的，……应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”
2．撤回投标文件后退还
《招标投标法实施条例》第35条第1款规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”
3．定标后退还
《招标投标法实施条例》第57条第2款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第38条规定：“投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件的，采购人或者采购代理机构应当自收到投标人书面撤回通知之日起5个工作日内，退还已收取的投标保证金，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外。采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标人的投标保证金，自采购合同签订之日起5个工作日内退还中标人的投标保证金或者转为中标人的履约保证金。采购人或者采购代理机构逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按中国人民银行同期贷款基准利率上浮20％后的利率支付超期资金占用费，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外。”
退还投标保证金应计利息，改变了以往无息退还投标保证金的通常做法。之所以这样规定，其目的是防止招标人挪用投标保证金，将投标保证金转移到其他账户后通过投资受益。对于投标保证金利息计算的起止时间，应始于投标截止时间，而不应以各个投标人提交投标保证金的实际日期为准，主要是避免了不同投标人计算时间不同造成的混乱，更易于操作，对投标人而言也更公平。
六、投标文件撤回、撤销，与投标保证金的关系
（一）开标前投标人可以撤回投标文件，招标人应退还投标保证金
《招标投标法》第34条规定：“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。”据此，第29条“提交投标文件的截止时间前”就是“开标前”，也就是要约到达受要约人（招标人）的时间之前。招标投标要求开标应公开进行，并且基于招投标的严肃性，开标同时撤回要约已无可能性。因此，《民法典》第475条关于“要约的撤回”明确“撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人”在招投标过程就失去了意义。故《招标投标法》第29条规定：“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。”质言之，作为要约的投标撤回，只有一种方式：在提交投标文件截止时间之前，即开标前。
《招标投标法实施条例》第35条第1款“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”在《招标投标法》第29条的基础上，进一步做了明确。此外，投标人撤回投标文件后，投标保证金作为投标人投标活动即要约之担保，因要约的撤回而自动失效，应及时退还。
（二）开标后禁止投标人撤销投标文件
投标文件在提交投标文件截止时间后一直在投标有效期内，对投标人具有约束力；并且，投标文件基于系对招标文件的响应，均明确了投标文件属于不可撤销的要约。因此，在投标文件截止时间之后，投标文件这一要约已经生效且属于不可撤销的要约，投标人在投标有效期内撤销其投标文件应当承担相应的法律责任。
投标人在开标后、投标有效期内如果撤销投标文件的，轻则导致投标人数减少，重则导致合格投标人不足三人，导致重新招标。该等行为发生在中标通知书发出之前，属于缔约过程的违法行为，违反了先合同义务，投标人或者是中标候选人应为此承担缔约过失责任。招标人除了有权不予退还投标保证金外，还有权就其他损失要求投标人赔偿。另外，由于投标人撤销投标文件也不必然影响竞争，也不必然会对招标人造成实际损失，所以《招标投标法实施条例》第35条第2款规定“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”质言之，是否退还投标保证金在于招标人自主决定。
七、招标文件不予退还投标保证金的情形
《招投标法实施条例》第35条和第74条规定了不予退还投标保证金的四种情形：（1）投标截止后，投标人撤销投标文件的；（2）中标人无正当理由不与招标人订立合同；（3）中标人在签订合同时向招标人提出附加条件；（4）中标人不按照招标文件要求提交履约保证金的。
除了上述4种情形外，有的招标文件还规定了比如下述情形不退还投标保证金：（1）投标人通过串标、围标、弄虚作假、向投标委员会行贿或给予其他好处谋求中标或有其他违法行为；（2）投标人以非法手段影响评标。对此，招标人能否不予退还该投标人投标保证金？在司法实践中，主要存在两种截然相反的观点。
第一种观点认为，如果投标人在招标文件中约定不予退还投标保证金的条件，投标人按照招标文件要求提交了投标保证金，则视为双方就投标保证金条款达成合意，均应受该约定的约束。因此，如果中标人存在弄虚作假、虚假投标等违反招标文件中要求和投标人的承诺的行为，应承担投标保证金不予返还的不利后果。对此，北京二中院（2015）二中民（商）终字第08352号、四川雅安中院（2017）川18民终144号、四川绵阳中院（2024）川07民终1583号、四川高院（2019）川民申2813号、重庆五中院（2023）渝05民终9542号等判例均持该观点。在该等判例中，法院主要认为：（1）虽然《招标投标法实施条例》第35条和第74条规定了退还投标保证金的两种法定情形，但法律并未对退还投标保证金的约定情形予以禁止，《招标文件》中关于“投标人在投标活动中弄虚作假的，投标保证金不予退还”的条款未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，系双方真实意思表示，该约定合法有效；（2）《招标文件》虽为格式条款，但是其关于保证金金额及退还条件的约定是对外公示的，投标人接受该约定才向招标人投标，“投标人在投标活动中弄虚作假的，投标保证金不予退还”约束的是投标人自身弄虚作假的行为，因其存在伪造施工业绩等弄虚作假行为，才可能会导致“投标保证金不予退还”的结果，并非不合理的加重对方责任或限制对方主要权利。故《招标文件》中关于“投标人在投标活动中弄虚作假的，投标保证金不予退还”的约定不符合《民法典》第497条规定的格式条款无效的情形。再者，从双方当事人约定的目的及《招标投标法》的立法目的来看，任何有违公平公正、诚实信用的投标行为、弄虚作假行为都应该被禁止。投标人在投标过程中伪造施工业绩、弄虚作假，违反了诚实信用原则，违反了双方的约定，按照《招标文件》的约定，案涉投标保证金，不予退还。
第二种观点认为，招标人提供的招标公告除法定不予退还投标保证金的情形，对于“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，投标保证金不予退还”的内容，明显加重了投标人的责任，也不符合由国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局九部委联合编制的《标准施工招标文件》中的“投标人须知”投标保证金不予退还的情形也仅有两种的规定。如果因投标人违反诚信原则的行为而不返还投标人投标保证金，招标人将因此获得巨额利益，双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则。另外，招标文件中关于投标保证金不予退还的条款属于格式条款，该格式条款不合理加重了对方即投标人的责任，依照《民法典》关于格式条款的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对此，安徽蚌埠中院（2021）皖03民终4150号、江苏淮安中院（2019）苏08民终3508号、安徽高院（2020）皖民终1038号等判例均持该观点。
八、结语
招标与投标作为一对相互对应的概念，是一个问题的两个方面。投标保证金作为以一定金额表示的投标责任担保。对于投标人来说，唯有遵守契约精神、诚信为本方能保证投标保证金完整退还。否则，基于目前司法实践存在不同的裁判观点与立场，投标人除了法定不予退还投标保证金之外，对于招标文件增加了其他不予退还投标保证金的情形，亦有大量司法判例支持允许招标文件自行设定不悖法律规定之权利义务。
参考文献：
[1]国家发改委法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年6月第1版，第66页。
[2]同[1]第67页。
[3]邬砚著：《规则重构建设工程施工合同纠纷裁判路径总梳理》，法律出版社2024年第2月版，第640页。
[4]白如银著：《招标投标法律解读与风险防范实务》，中国法制出版社，2022年9月第2版，第297页。
[5]同[1]，第67页。
[6]何红锋主编：《招投标法实施条例条文解读与案例分析》，中国电力出版社，2015年7月第1版，第112页。
本文作者：
王怀志，德恒昆明办公室合伙人；主要执业领域为建设工程、房地产、公司法律事务。
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