本文转自寇存学律师团队公众号“刑辩四方”。正文字数共计2047字，大约花费7分钟阅读时间。
在司法实践中，大部分用于非法吸收资金的平台在案发时都关闭了，通过技术手段也很难就投资款的数额取证。面对公安机关侦查卷宗中巨额的犯罪数额，如何依照法律规定合理剔除并非非法吸收的数额，确定最终应退赔的数额，关系到能否判处单位及个人的量刑幅度、罚金数额、是否轻缓。
一
基本案情
2015年开始，某村镇银行违反金融管理办公室的批复文件规定的融资人员范围，总经理张某、副总经理李某以公司名义开展了“信理财”“互资金”项目，以员工推荐、口口相传方式，承诺高额返利为诱饵，通过在微信群中进行认投，或者签订入社申请书、委托投资协议等方式吸收“社员”之外的资金，认定的犯罪金额2000多万元。上述资金用于购置地产、公司日常经营、发放员工工资、支付集资参与人本息等。
二
审理结果
公诉机关对本案提起公诉后，法院判决某村镇银行犯非法吸收公众存款罪（单位犯罪），判处罚金50万元，退赔各集资参与人经济损失，查封该银行所有的房产用于退赔集资参与人的损失；张某、李某均构成非法吸收公众存款罪，均判处有期徒刑三年宣告缓刑，并处罚金；依法追缴各集资参与人违法所得。
三
律师释法
非法吸收公众存款罪的客观方面需要满足非法性、公开性、社会性、利诱性四个特点，非法性是前提因素。本案某村镇银行的表现是违反了金融管理部门的文件批复精神，吸收了“社员”以外的人员资金。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释﹝2010﹞18号）规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”一般而言，法院会以司法鉴定结果认定涉案数额，作为量刑的重要考量因素，具体还影响行为人主从犯的定性以及最终退赔退赃的数额确定。根据相关法律规定，在认定非吸罪的犯罪总数额时，应当扣除以下涉案数额：
一、“重复投资”不应计入犯罪数额
重复投资分为两种情况，一种是投资人在前一期收回投资本金和利息后，再将上述金额投入进去。根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第5条第2款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”例如：行为人第一次投资50万元，到期后返还本息共计60万元；又将60万元持续投入，吸收金额应当累计计算，共计110万元。但是，如果参与人到期并未取走本息，只是继续签订协议，将本息均转作借款，重新计息，此种情形数额依然为50万元，因为没有新的资金进入。
二、非法吸收本人及近亲属资金应当予以扣除
《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第11条规定，“犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额”不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。本人、近亲属并非社会不特定对象，并不满足非法吸收公众存款罪“社会性”的特征，不应计入犯罪数额。刑法意义上的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
三、股东个人吸纳的资金应当予以扣除
因合伙人或高管与公司形成借款或债权债务关系，是公司内部管理或投资的事项，并不必然涉及到集资参与人。非吸罪保护的是社会公众，但社会公众给单位涉罪的股东或高管提供的借款应当属于民间借贷，如果认定为非法吸收公众存款的数额，等于让很多股东或高管逃脱了民事还款责任，实践中，不乏以承担刑事责任为由逃避民事责任的高管或股东，还款主体的减少对合法的借款人是另外一种不公。
在办理该类案件时，针对本案刑民交叉的问题，即使公诉机关向法院起诉时未将通过公司高管或股东的借款有效剔除，辩护人应当提出相应的意见，法院也可以依职权对案件重新审计并剔除相应的部分。这样既能减轻被告的罪责，而且在逻辑上扩大了民事案件的偿债主体，有利于保护正常的民事行为，不让本来是合法的借款人以违法的集资参与人身份出现，不给正常的经济秩序留下刑事司法干预的空间，有利于金融和社会秩序的稳定。
寇存学
北京德恒（银川）律师事务所 合伙人
专业领域：刑事辩护与代理、刑事合规、建设工程
寇存学律师现为北京德恒（银川）律师事务所合伙人，西北政法大学法律硕士，中国法学会会员、宁夏法学会理事，历聘为宁夏回族自治区政府法律专家库成员、自治区检察业务专家。曾任职于西吉县检察院、永宁县检察院、银川市检察院，期间任职《银川检察》杂志执行主编5年。先后数十次获省部级单位包括"中国*西部法治论坛"一等奖在内的调研成果奖，先后发表包括在国家级刊物等各类调研文章50多篇(次)。执笔完成自治区级法学研究课题两项《破解农村职务犯罪推进农村管理创新》(2011年)、《宁夏命案研究》(2013年)，最高人民检察院研究课题《司法责任制与检察一体化》(2016年)。工作中多次评为先进个人和优秀公务员，2013年被银川市检察院荣记个人三等功一次。执业期间担任多起宁夏区内外有影响力的涉黑、涉恶、涉疫以及环境资源类案件、贪污贿赂案件辩护人，办理多起涉案数额上亿元的建设工程等民事案件等，担任泰兴一建建设集团有限公司、宁夏中宁发电有限责任公司、宁夏新合作物流连锁公司等10多家法律顾问。
END
