志雄周末书话第239话|活在当下，尽情享受，就像一只空心的南瓜，漂浮于涓涓细流中

本周四书分别为：《东京札记》《天地不仁：中国古典哲学中恶的问题》《浮世绘三杰：喜多川歌麿、葛饰北斋、歌川广重》《刑法的致知》。

疫情中的制度比赛

2020.4.18

《三位艺伎扮演“唐人、狮子、相扑手”》

《当时三美人》

选自《歌枕》

选自《歌枕》

《真柴久吉》

我将画笔留在身后，留在江户。我将步入全新的旅程，去欣赏西方极乐世界的所有著名景色。

《蒲原夜雪》

《箱根湖水图》

左图：《月牙上方松树枝上的猫头鹰》

1832年

锦绘

巴黎，国家博物馆亚洲艺术·古美博物馆

八阵亭的诗歌写道：“猫头鹰驻足在新月下的船只之上，听着松叶嗖嗖，宛如琴声，如梦如幻。”

首先来讲一下刑法学这个学科。1764年，意大利著名刑法学家贝卡里亚发表的《论犯罪与刑罚》标志着近代刑法学的正式诞生，迄今已有244年。在此以后，对近代刑法学的发展具有重要历史意义的几个年份，我给大家做一个简略的排列。首先是1801年，这一年德国著名刑法学家费尔巴哈出版了《德国刑法教科书》， 标志着刑法学科体系的正式建立；其次是1881年，德国著名刑法学家李斯特发表了《德国刑法教科书》，标志着刑法理论的重要推进；最后是1906年德国著名刑法学家贝林发表了《犯罪论》。李斯特和贝林被认为是在犯罪论体系中的古典学派，1906年贝林出版的《犯罪论》在近代刑法学史上具有重大意义，它意味着犯罪论的古典学派正式诞生。从1906年到现在已经过去了102年，在这102年当中，德国的刑法理论又有了重大的发展，从《犯罪论》开创的古典学派到新古典学派，到威尔泽尔的目的主义犯罪论体系，一直到现在在德国占主导地位的以罗克辛为代表的目的理性主义犯罪论体系，德国刑法理论可以说是源远流长，一脉相传。德国的这一套犯罪论体系后来在日本得到移植并且逐渐形成了具有日本特点的犯罪论体系，以及以这个犯罪论体系为基础的刑法理论。这是近代刑法学理论的一个大背景，我只能以非常粗略的线条来勾画。

我们以1906年贝林发表《犯罪论》为标志，来看一下1906年的中国刑法学者在做什么。1906年中国处在清末，当时正在沈家本的领导下进行法律改革，这项法律改革的主要内容就是刑法改革，刑法改革的基本思路就是要引入大陆法系。因此，在经过新派和旧派、保守派和革新派的反复争论和多年较量后，于1911年颁布了《大清新刑律》。《大清新刑律》的颁布意味着延续了几千年的中华法系的终结，标志着中国近代法制的诞生。在《大清新刑律》的制定过程中，我国聘请了日本东京大学的刑法学教授冈田朝太郎作为刑法修订的顾问，开始引入大陆法系的刑法并引入了大陆法系的刑法理论知识。大家都知道，在1911年孙中山发动了辛亥革命，推翻了清朝，建立了中华民国。因此，《大清新刑律》只是刚刚颁布，未来得及真正实施就失效了，所以，可以说它是一部短命的刑法。但正是这部短命的刑法，在中国此后的刑事立法当中具有深远的历史意义。在中华民国成立以后一直到1928年，中华民国的第一部刑法才被制定出来。在北洋军阀期间还出现了一部《暂行新刑律》，它基本上就是《大清新刑律》的翻版，因为当时处于一个军阀混战的时期，根本没有时间坐下来仔细研究法律问题，因此就照搬了《大清新刑律》。1928年出现了中华民国的第一部刑法，到了1935年又出现了中华民国的第二部刑法。在民国时期，刑事立法得到了很大的发展。与此同时，大陆法系有关刑法理论也逐渐引入我国，在我国产生了非常巨大的学术影响。

我们现在回顾这段刑法与刑法学的历史，在某种意义上也是了解我国刑法与刑法学的历史积累的过程，最近几年有些出版社出版了民国时期的法学著作，包括民国时期的刑法学著作。从这些著作我们可以看到20世纪30、40年代我国学者在刑法学研究上所做的努力，应该说，从当时世界的情况来看，我国学者对刑法学的研究成果并不落后，可以说与当时的德国、日本的刑法学学术水平不相上下。到了中华人民共和国成立以后，20世纪50年代初，我国在政治上引入了苏俄的制度，在学术上也是完全引入了苏俄的理论，包括在刑法学中出现了苏俄化的现象。也就是说，随着对于国民党的司法制度的清算，从《大清新刑律》所延续下来的法统就中断了，不仅法统中断了，而且以此为基础的学术研究历史也中断了。从这个时候开始，我国的刑法学研究就另起炉灶，完全推翻了原先那一套，也就开始学苏俄。在20世纪50年代初，在学习苏俄的高潮中，翻译了大量苏俄的刑法教科书，尤其是1958年中国人民大学出版的苏联著名的刑法学家特拉伊宁的专著《犯罪构成的一般理论》，这本书对中国的刑法学理论研究产生了重大的影响。苏俄的刑法学在某种意义上来说本身也属于大陆法系，在“十月革命”以前，俄国的刑法知识与德国及其他大陆法系国家的刑法知识也是相通的。但在“十月革命”以后，随着政治化的需要，苏俄的刑法知识就对大陆法系的刑法知识进行重新改造和嫁接，建立了具有苏俄特征的刑法学理论体系。

苏俄的刑法知识在20世纪50年代初就传入我国，对我国现在的刑法知识的形成产生了深远的影响。从20世纪50年代中期开始，随着我国逐渐开展大规模的政治运动，其中以1957年的“反右”运动作为一个标志，我国进入了一个政治动乱时期，一直到“文革”。因此，从1957年开始到1978年这样长达20年的时间里我国的经济停滞不前，我国的社会发展也可以说是停滞不前，我国的理论研究同样是停滞不前。所以当1978年开始进入改革开放的时候，可以说我国的刑法学是在一种学术的废墟上建立起来的。那时，我国的刑法研究到底处于一种什么样的状态？大家可能没什么印象。这里我正好拿来一本书可以给大家做一个参照，书名叫《刑事政策讲义》，是个讨论稿，是北京大学法律系刑法教研室1976年12月印行的一个内部读本。这是我在1979年9月15日上刑法课时领到的，是我们当时的一本刑法教学参考书。我于1979年9月份开始上刑法这门课，我国于1979年的7月6日颁布了中华人民共和国第一部刑法，所以我是在刑法颁布两个月以后开始学习刑法的。大家都知道，1979年颁布的刑法是在1980年1月1日开始生效的，因此，我刚开始学习刑法时1979年刑法还没有开始生效，这个时候发给我们这么一本《刑事政策讲义》作为刑法参考教材，是因为当时没有刑法教材。从这本书可以看出当时刑法学的理论研究所处的状态，可以说是“学术废墟”的真实写照。这本书的内容只有政治性，没有学术性。这本书名义上讲的是刑事政策，但实际上讲的是一些当时比较风行的教条，正是这些政治教条成为刑法学研究的主要内容，在这里我可以把这10个专题的题目给大家念一下，大家就知道里面的内容了。

第一个题目是我国政法机关的性质和任务。大家可能对这段背景不太熟悉，在“文革”当中有所谓的“砸烂公检法”。“公检法”没有了，就搞了个“军管会”，由“军管会”来办案，到了后来“军管会”撤销了才成立了公安局，然后到了1977年左右才恢复设立法院，到了1979年才恢复设立检察院。其实写这本书的时候是1976年，实际上可以说当时没有法院也没有检察院，当时政法机关只有以公安机关为主体的这样一些所谓的专政机关。

第二个题目是实行党委领导下的群众路线。党的领导和群众路线，是中国政法工作的两个基本原则，在这本书中也作了充分的强调，尤其是要克服司法工作的神秘主义。当时有一个名词，大家一定都熟悉，这就是群众专政，这和我们现在讨论的大众化与精英化，是两种完全不同的思路。

第三个题目是正确区分和处理两类不同性质的矛盾。这也是具有中国特色的刑法理论命题，是毛泽东思想在刑法理论中的体现。将两类不同性质的矛盾的分析方法用于对犯罪问题的研究，就出现了两类不同性质的犯罪这样的命题。都是杀人，有的是阶级敌人杀人，这是敌我矛盾。有的是人民之间的杀人，这是人民内部矛盾。对此，判刑应当是不同的。否则，就是混淆了两类不同性质的矛盾。

第四个题目是惩办和宽大相结合的政策。这倒是一个刑事政策问题，但当时明显具有政治化、军事化的特点，是从对敌斗争经验中总结出来的，用于和犯罪作斗争。这与当时把犯罪问题作为一个政治问题加以考虑的背景是密不可分的。

第五个题目是取证和调查研究。这主要是一个证据的问题，因为当时根本就没有刑事诉讼法，更不知程序正义为何物，因此，在刑事理论中，只有取证和调查研究这一与证据有关的内容被保留下来了，并且与群众路线有着密切的关系。

第六个题目是犯罪及犯罪根源。当时在犯罪问题上政治化的倾向十分严重，把犯罪看作阶级斗争的表现。至于犯罪根源，则是根据经典著作的观点，归结为私有制，认为私有制是犯罪的总根源，只要消灭了私有制就消灭了犯罪。那么，在实行公有制的社会主义国家为什么还有犯罪存在呢?根据列宁的理论，那是旧社会的痕迹，或者说是新社会的胎记。因此，有的学者把社会主义国家的犯罪说成是“无源之水”，最终必然被消灭。

第七个题目是正确认定犯罪。这是唯一一个与刑法相关的论题，但这里不能讲犯罪构成，而是强调在认定犯罪中的阶级分析观点。例如，认定犯罪的首要原则就是以阶级斗争为纲，坚持党的基本路线，用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题，处理问题。这样，认定犯罪活动的法律性不复存在，而其政治性却受到特别的强调。

第八个题目是镇压反革命和打击各种刑事犯罪。这部分内容相当于我们现在的刑法分则，由于并不存在刑法，因此，有关罪名不是根据法律认定的，而是根据政策确定的。其中论及的罪名是：反革命罪、杀人罪、放火罪、强奸罪、流氓罪、盗窃罪、诈骗罪、贪污罪、投机倒把罪、破坏革命军人婚姻罪、破坏知识青年上山下乡罪。

第九个题目是正确运用刑罚方法同犯罪作斗争。这部分内容相当于现在刑法中的刑罚论。在刑罚的性质认识上，强调刑罚是无产阶级专政的工具。但把两类矛盾的思想贯彻到刑罚适用上，又把对敌人专政的刑罚与对人民内部的犯罪分子受到的刑事处罚加以区分，认为这不属于专政的范围。

第十个题目是对敌对阶级分子和其他违法犯罪分子的劳动改造。这部分内容相当于现在的监狱法，但劳动改造之类的话语，其政治性十分明显。

这本书就反映了当时刑法知识当时的状况，可以说，内容是十分广泛的涉及刑事法的各个学科，用刑事政策将其串联起来。当然，刑法内容也包含在里面。对本书的内容，我们可以从三个方面来分析：

第一是政治话语取代学术话语。在这本书当中可以说充满了政治性而没有学术性，因为在当时的历史背景之下，学术性是完全受到排斥的，不能从事学术研究也不能从事思考，政治性和学术性完全合二为一，学术性完全被政治性取代。所以在这本书里所讲的内容都是一些政治性的内容，是一些党的基本路线、党的工作方法、党的政策精神以及阶级斗争这样一些政治话语，这样一种研究并不是学术的研究，而是重在政治说教。

第二是政治判断取代规范判断。因为在当时根本就没有法律，在刑事法领域，如果没有法律，那么是无法可依的。因此，在这本书里，没有规范判断，有的只是政治判断，最多有一些政治上的把握。比如，在这本书里面专门有一个题目讲的是正确认定犯罪，却并没有给出一个规范的犯罪的概念。什么是犯罪？认定犯罪首先要有一个标准，根据这个标准才能去认定犯罪，这个标准应该是一个规范的标准。但是在这本书里面没有规范的犯罪概念。因此，这样一部著作所反映出来的都是一些政治性的判断，而没有一种规范的判断，缺乏法律的性质，不具有法律的思考。

第三是政治逻辑取代法律逻辑。这本书里面讲的很多内容都是政治问题，根本不是法律的问题，比如，对敌对阶级分子和其他违法犯罪分子的劳动改造，包括对敌对右派分子的社会改造，都是一些专政措施，不是用法律逻辑来论证的。如果根据法律逻辑来推理，首先应是在法律上一个人的什么行为能构成犯罪，然后才能适用刑罚，最后执行刑罚，这是法律的逻辑。但是在这里面说对敌对右派分子进行社会改造，是因为他们的阶级出身，因此，不管这些人有没有实施犯罪行为都要对他们实行专政，这种专政的逻辑建立在阶级斗争的基础之上，所以它根本不是一种法律的逻辑推理。

这本书就是在那个特殊的时期我们的刑法知识的范本，在这段时期要想找一本关于刑法方面的书，可以说找不到，这是唯一的范本。前几天北京师范大学法学院的一个博士生来找我，他要对我国的刑事政策历史做一个综述，听说有这么一本书但到处找不到，就给储槐植教授打电话，储教授说他也没有，说我这里可能有，让他来找我看看有没有这本书，结果我一找就从书架上找到了这本书。在这个意义上，这本书几乎成为文物了。

从这本书我们可以看到当时的刑法学的研究状态完全是一个学术废墟，可以说是一无所有，所以我国现在的刑法学是在这样一个学术废墟上来恢复来重建的。只有这样，我们才对经过这30年发展的我国现在刑法学的理论现状有一个更深刻的了解。

以上是本周主编和大家分享的四本书，大家喜欢其中哪一本书呢？欢迎各位读者留言分享你的读书心得~也可以留言和大家分享并推荐你近期看过的好书噢~O(∩_∩)O