【裁判要旨】
生产企业通过对涉嫌假冒注册商标产品样品的外观进行辨认（鉴定），并认为送辨样品与该企业出厂产品外包装特征不符，非该企业生产，属假冒注册商标产品，该辨认（鉴定）表并非刑事诉讼证据中的鉴定意见，其内容为被害企业的辨认，证据属性应当归类为刑事诉讼中的被害人陈述。
（小编注：类似的，商标侵权行政案件中最容易犯错的是，办案机关委托或者邀请商标持有人对涉案商标的辨别和辨认，不属于有鉴定资质的第三方的鉴定活动，其辨别意见不属于鉴定意见，也不是鉴定报告，只能算是鉴别意见，出具的是《鉴别书/证明》，不是《鉴定书/证明》）
【裁判文书】
四川省南充市高坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）川1303刑初165号
公诉机关南充市高坪区人民检察院。
被告人何小娃，男，1988年1月21日出生于重庆市潼南区，汉族，初中文化，住重庆市潼南区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年3月22日到案，次日执行逮捕，同日被监视居住；同年9月8日被羁押，次日执行逮捕，同月10日蓬安县看守所不予收押；同年9月14日被取保候审。经本院决定，于2020年10月12日被继续取保候审。
辩护人曾勇，重庆曾勇律师事务所律师。
南充市高坪区人民检察院以南高检一部刑诉〔2020〕1752号起诉书指控被告人何小娃犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年10月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。南充市高坪区人民检察院指派检察员解迎春出庭支持公诉，被告人何小娃及辩护人曾勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南充市高坪区人民检察院指控：2018年至2019年初，何小娃陆续招募匡桃、杨永红、陈海平三人（另案处理），将自己要在高坪区生产假茅台酒的想法告诉三人，并承诺给三人发工资和提成，三人均表示同意。此后，何小娃通过物流公司，将生产假酒的散装白酒、酒瓶、酒盒、酒盖、商标、外箱、外盒等原材料发送至南充市。由陈海平等人收货后，根据何小娃安排，匡桃、杨永红、陈海平三人将桶装白酒和空酒瓶存放至长乐镇224省道白塔寺村窝点，酒盖、商标、外箱、外盒等原材料存放至小龙、龙门街道办窝点。尔后，根据何小娃安排的生产量、种类、操作流程的要求，匡桃、杨永红、陈海平三人将桶装白酒和空酒瓶子运至御史乡阳马庙村杨永红老家进行罐装、压盖。后又将半成品运至龙门街道办华龙大道“江东花园”的生产窝点进行包装、贴标、装盒，包装成假茅台酒。再按照何小娃要求，将成品放置在龙门街道办曹家坝村窝点，以备销售。
经鉴定：该案所扣押的茅台酒系列假冒注册商标的产品，货值金额4905028元。
公诉机关以被告人供述与辩解、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、扣押物品清单等证据支持上述指控，据此认为被告人何小娃将无名桶装白酒灌装后包装成假茅台酒销售，以次充好，案涉金额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任。被告人何小娃生产的伪劣产品尚未出售，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人何小娃有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。何小娃自愿认罪认罚，适用认罪认罚从宽制度。诉请依法判处，并建议对何小娃判处有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金。
被告人何小娃对公诉机关指控的基本事实和证据不持异议，仅辩称指控的犯罪金额太高、量刑过重，表示愿意认罪认罚，请求从轻处罚。其辩护人对指控罪名不持异议，主要辩护意见如下：（1）对本案鉴定意见有异议，证据显示何小娃生产的是假冒茅台酒，不应由贵州茅台酒股份有限公司鉴定其真伪，该酒厂应当回避；重庆市计量质量检测研究院鉴定结论显示乙酸乙酯略高，并不影响真伪，且对人体无害。（2）量刑方面，何小娃系犯罪未遂，有自首情节，且系初犯，家庭困难，身患疾病，建议从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2018年至2019年初，被告人何小娃欲通过生产假的贵州茅台酒获取非法利益，便将该想法告知被告人匡桃、杨永红、陈海平三人（另案处理），让三人共同生产并承诺给三人发工资和提成，匡桃、杨永红、陈海平均表示同意。后何小娃安排陈海平等人租用高坪区小龙街道办江东中路“欧亚尚城”小区、龙门街道办华龙大道“江东花园”、曹家坝村、长乐镇224省道白塔寺村、御史乡阳马庙村房屋作为生产加工假酒窝点及贮藏酒库房。准备就绪后，何小娃将从贵州省购买的生产假酒的散装白酒、酒瓶、酒盒、酒盖、商标、外箱、外盒等原材料通过物流公司发送至南充市，由陈海平等人收货贮藏。匡桃、杨永红、陈海平三人根据何小娃安排，将桶装白酒和空酒瓶存放至长乐镇224省道白塔寺村窝点，酒盖、商标、外箱、外盒等原材料存放至小龙、龙门街道办窝点。尔后，根据何小娃安排的生产量、种类、操作流程要求，匡桃、杨永红、陈海平三人将桶装白酒和空酒瓶子运至御史乡阳马庙村杨永红老家进行灌装、压盖，后又将半成品运至龙门街道办华龙大道“江东花园”生产窝点进行包装、贴标、装盒做成成品，存放于龙门街道办曹家坝村窝点。2019年11月12日，侦查人员在南充市高坪区××街道××道××花园小区门市内将匡桃、杨永红、陈海平抓获，同时对案涉作案窝点进行了搜查，当场查获并扣押贵州茅台系列酒共计2972瓶，扣押贵州茅台酒外盒、外箱、手提袋、正标、背标、丝带、打包带、防伪胶帽、酒瓶盖、酒杯、酒瓶若干，扣押液体灌装机2台、压瓶盖机1台、机械封装机1台，扣押国窖1573经典装白酒66瓶、五粮液普五型5瓶、五粮液1618型6瓶、散装白酒100斤装2桶。
经重庆市计量质量检测研究院检验：经对所扣押的茅台系列酒抽样检验，总脂（乙酸乙脂）项目不符合GB／T18356－2007标准（53％vol贵州茅台酒）要求。经贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定），通过外观辨认（鉴定），送辨样品与该公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品。结合贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定），扣押在案的2972瓶假冒注册商标的茅台酒产品货值金额共计人民币4905028元（以下币种均指人民币）。
另查明，2020年3月22日，被告人何小娃主动到重庆市潼南区公安局桂林派出所投案，如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有经当庭举证质证的下列证据证实：
1.户籍证明，立案决定书、逮捕证、监视居住决定书等。证实被告人的身份信息及采取强制措施等情况。
2.被告人何小娃供述与辩解，同案人匡桃、杨永红、陈海平供述及辨认笔录。证实何小娃为牟取非法利益，组织、指使匡桃、杨永红、陈海平以次充好生产假贵州茅台酒的情况。何小娃租赁好门面、仓库后，将散装白酒和包装材料等购进回南充，组织、指使匡桃、杨永红、陈海平三人将桶装白酒和空酒瓶存放至长乐镇224省道白塔寺村窝点，酒盖、商标、外箱、外盒等原材料存放至小龙、龙门街道办窝点。同时，指使匡桃、杨永红、陈海平三人将桶装白酒和空酒瓶子运至御史乡阳马庙村杨永红老家进行灌装、压盖。后又将半成品运至龙门街道办华龙大道“江东花园”的生产窝点进行包装、贴标、装盒做成成品，再将成品放置在龙门街道办曹家坝村窝点待售。何小娃生产假酒并未得到贵州茅台酒股份有限公司的授权。同案人匡桃、杨永红、陈海平均辨认出被告人何小娃。
3.指认现场笔录及照片，搜查证、搜查笔录及搜查照片、扣押清单，查封通知书，协助查封通知书。证实匡桃、杨永红、陈海平均辨认出高坪区小龙镇东江路欧亚尚城小区内两个存放茅台酒盒子、箱子、礼品盒等物品的仓库，小龙镇东居路2号存放茅台酒盒子、箱子、礼品盒等物品的仓库，龙门镇江东花园小区贴商标、打包装盒的仓库，龙门镇曹家坝村存放假酒成品的仓库，御史乡阳马庙村9组412号住宅灌装酒的地方，长乐镇五中旁存放桶装酒、茅台酒酒瓶等物品的仓库。通过搜查，现场查获并扣押的贵州茅台系列酒共计2972瓶，货值金额4905028元；另扣押贵州茅台酒外盒、外箱、手提袋、正标、背标、丝带、打包带、防伪胶帽、酒瓶盖、酒杯、酒瓶若干，扣押液体灌装机2台、压瓶盖机1台、机械封装机1台，扣押国窖1573经典装白酒66瓶、五粮液普五型5瓶、五粮液1618型6瓶、散装白酒100斤装2桶。
4.贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表及相关证明材料，重庆市计量质量检测研究院《检验报告》，检验报告、鉴定意见通知书。证实公安机关在制假窝点查获并扣押的已经制作完成尚未销售的贵州茅台系列酒，经贵州茅台酒股份有限公司辨认（鉴定），均属假冒注册商标的产品。送检样品经重庆市计量质量检测研究院检验，总脂（乙酸乙酯）项目不符合GB/T18356-2007标准（53％vol贵州茅台酒）要求。根据贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表，扣押在案的贵州茅台系列酒货值共计4905028元。
本院认为，被告人何小娃组织、指挥他人，以次充好，生产不符合检验标准的产品，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，构成生产、销售伪劣产品罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出“不应由贵州茅台酒股份有限公司鉴定其真伪”、“重庆市计量质量检测研究院鉴定结论显示乙酸乙酯略高，并不影响真伪”的问题。经查，“贵州茅台”商标是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，享有注册商标专用权，该公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用，由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告；同时，根据国家工商行政管理局商标局文件（88）工商标字第10号《关于转发贵州茅台酒“关于鉴别真假茅台酒的报告”的函》，对于商标侵权假冒的识别，应由该注册商标所有人鉴别和出具有关证明；另根据《中华人民共和国商标法实施条例》第82条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，因此贵州茅台酒股份有限公司有权对涉案的贵州茅台酒是否为假冒注册商标的产品进行辨认（鉴定）。贵州茅台酒股份有限公司对涉案产品样品通过外观辨认（鉴定），认为送辨样品与该公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标产品，贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表并非刑事诉讼证据中的鉴定意见，其内容为被害单位的辨认，证据属性应当归类为刑事诉讼中的被害人陈述，本案中除该辨认（鉴定）表外，还有重庆市计量质量检测研究院检验报告、被告人何小娃的供述、同案人匡桃、杨永红、陈海平的供述等证据相互印证，证实被告人何小娃生产的是假冒注册商标的产品，相关辨认（鉴定）意见符合法律规定，对贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表本院予以采信，对辩护人“不应由贵州茅台酒股份有限公司鉴定其真伪”的辩护意见不予采纳。重庆市计量质量检测研究院对南充市公安局高坪区分局委托检验的贵州茅台（酱香型白酒）进行检验，检验结论为该样品总脂项目不符合GB/T18356-2007标准（53％vol贵州茅台酒）要求。结合贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表和重庆市计量质量检测研究院检验报告，足以证实被告人何小娃组织他人生产的是未经中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权的假冒注册商标的商品，且其成分与贵州茅台酒成分不符，系假冒注册商标的伪劣产品，辩护人关于“重庆市计量质量检测研究院鉴定结论显示乙酸乙酯略高，并不影响真伪”的意见与查明事实符合，不予采纳。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第三款“刑法第一百四十条规定的‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为”之规定，被告人何小娃将无名桶装白酒灌装后包装成假的贵州茅台系列酒销售，属以次充好、生产不符合检验标准的产品的行为。根据《解释》第二条第二款“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，被告人何小娃生产的假贵州茅台系列酒尚未销售即被有关部门查获，应认定被告人何小娃的行为构成生产、销售伪劣产品罪，且系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《解释》第二条第三款“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算”之规定，本案中何小娃安排匡桃、杨永红、陈海平生产的尚未销售的假贵州茅台系列酒并无标价，应当依照贵州茅台酒股份有限公司出具产品辨认（鉴定）表上贵州茅台系列酒的单价计算货值金额，即共计4905028元，对被告人何小娃的相关辩解意见本院不予采纳。
被告人何小娃组织安排他人生产伪劣产品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人何小娃主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人何小娃当庭认罪认罚，悔罪态度较好，可以从宽处理。综上，本院决定对被告人何小娃减轻处罚，对公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。根据被告人何小娃犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人何小娃犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
（罚金限本判决发生法律效力之日起五日内缴纳，上缴国库）。
二、扣押在案的贵州茅台系列酒共计2972瓶，贵州茅台酒外盒、外箱、手提袋、正标、背标、丝带、打包带、防伪胶帽、酒瓶盖、酒杯、酒瓶，液体灌装机2台、压瓶盖机1台、机械封装机1台予以没收，上缴国库，其余扣押物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃文玲
人民陪审员 张文生
人民陪审员 曹 婷
二〇二〇年十一月十六日
书 记 员 刘 瑶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。
刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
第二条 刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣不品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
转自：行政法实务
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