按：本文摘自易苍松著黑龙江科技出版社2023年11月出版《市场监督管理执法办案重点知识和疑难问题讲解》第八篇《抽样取证实务与操作》第六章《抽样取证几个实务问题的解决》第三节《复检和异议实务和操作》原文。
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第三节 复检和异议实务和操作
复检是当事人对抽样检验结果异议申请复检的问题，异议是当事人对抽样过程、样品真实性、检验方法、标准适用等抽样程序和方法标准事项有异议的问题进行质证。本书认为复检权和异议权应是法律规定的当事人不同的两种权利，但是都属于当事人享有对证据质证的权利。未经当事人质证的证据不能作为定案依据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定：“未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”执法办案机关受理当事人复检申请的，应当严格遵守《食品安全抽样检验管理办法》等规定的时间、程序进行复检并以复检结论作为最终检验结论。未按规定保障当事人复检权利的，初检结论不能作为对当事人进行处罚的依据。同样，执法办案机关如认定当事人提出的异议经核实成立的，则原抽样结论亦不得作为有效的处罚依据。需要注意的是，法律规定复检的以复检结论为准，但是对于复检机构和初检机构一致性问题，工业产品领域，总局《产品质量监督抽查办理暂行办法》（总局令第18号）第三十九条规定：“市场监督管理部门应当自申请人办理复检手续之日起十日内确定具备相应资质的检验机构进行复检。复检机构与初检机构不得为同一机构，但组织监督抽查的省级以上市场监督管理部门行政区域内或者组织监督抽查的市级、县级市场监督管理部门所在省辖区内仅有一个检验机构具备相应资质的除外。”《食品安全抽样检验管理办法》第三十二条规定：“复检机构不得与初检机构为同一机构。”本书认为，执法办案抽样取证涉及复检的可以参照此条规定执行。如果复检机构与初检机构为同一机构，复检程序不得与初检程序相同。复检机构与初检机构不是同一机构的，则要求检验方法必须一样。《食品安全抽样检验管理办法》三十四条规定：“复检机构实施复检，应当使用与初检机构一致的检验方法。”参考福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03行终13号行政判决书认为，本案中，被上诉人系以复检报告为最终结论认定涉案车用柴油不符合国家强制性标准，但在案证据显示，福建省工商行政管理局确定的复检机构与初检机构均为宁波出入境检验检疫局检验检疫技术中心，且两份检验报告的授权签字人均系同一人，明显有违正当法律程序原则，导致复检失去了应有作用。此外，两份检验报告未载明检验人员，无法体现检验人员是否具有相应资质及前后检验人员是否相同。因此，宁波出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的两份检验报告，不能作为本案的定案依据。被上诉人据此认定涉案车用柴油不符合国家强制性标准依据不足，由此作出的被诉行政处罚决定依法应予撤销。被上诉人应依法重新调查取证，并作出新的行政行为。总局2号令《市场监督管理行政处罚程序规定》第三十二条规定：“检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。”此处并没有规定告知当事人对检验结果有异议可以申请复检的权利。总局法规司有关负责同志曾对此有过专门说明，具体内容有兴趣的同事可以参阅本书作者编著的上一本书《<市场监督管理行政处罚程序暂行规定>适用指南和法院判例》P171。2021年8月13日总局官网公众留言栏目总局执法稽查局也有类似答复：办案过程中的食品检验没有复检的程序规定，检验结果能否作为证据应当由具体办案部门决定。有意思的是，总局2021年修订版文书格式范本设置了专门的《检测/检验/检疫/鉴定结果告知书》并明确：［你（单位）如对该检测/检验/检疫/鉴定结果有异议，可自接到本告知书之日起××日内，向 提出。］在其后面的《文书使用注意事项》进一步明确：依据相关法律、法规、规章的规定，当事人享有复检、复验权利，且客观上具备复检、复验条件的，市场监督管理部门应当依法告知当事人复检、复验权利。如告知复检、复验权利，则需同时告知复检、复验的期限和受理单位。本书注：文书此处“复验”似应去掉，“复验”属于检验机构内部检验程序中的检验技术规范要求，当事人依据有关法律、法规和规章享有复检权，但并不指享有复验权。当事人申请复验，可以通过陈述申辩、听证、行政复议和行政诉讼等程序对检验复验程序不符合有关标准提出异议来予以保障。食品和药品领域有明确的复检法律和规章依据，《食品安全法》第八十八条规定：“对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品安全监督管理部门或者其上一级食品安全监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品安全监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。”《食品安全抽样检验管理办法》第三十条也相应做出了申请复检规定。《药品管理法》第一百零二条规定：“当事人对药品检验结果有异议的，可以自收到药品检验结果之日起七日内向原药品检验机构或者上一级药品监督管理部门设置或者指定的药品检验机构申请复验，也可以直接向国务院药品监督管理部门设置或者指定的药品检验机构申请复验。受理复验的药品检验机构应当在国务院药品监督管理部门规定的时间内作出复验结论。”国家药监局《药品质量抽查检验管理办法》第三十五条也有类似规定。复检机构的确定相关规章有规定。如《食品安全抽样检验管理办法》第三十二条规定：复检机构不得与初检机构为同一机构。复检机构无正当理由不得拒绝复检任务，确实无法承担复检任务的，应当在2个工作日内向相关市场监督管理部门作出书面说明。复检机构与复检申请人存在日常检验业务委托等利害关系的，不得接受复检申请。又如《产品质量监督抽查管理暂行办法》第三十九条也有同样规定：复检机构与初检机构不得为同一机构，但组织监督抽查的省级以上市场监督管理部门行政区域内或者组织监督抽查的市级、县级市场监督管理部门所在省辖区内仅有一个检验机构具备相应资质的除外。如执法办案涉及复检的可以参照此规定执行。本书认为，当事人即使在收到检验结果告知书后没有按照相关规定，比如《食品安全法》第八十八条和《食品安全抽样检验管理办法》第三十条规定的当事人享有7日内申请复检权，以及《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条规定：“在食品安全监督抽检工作中，食品生产经营者可以对其生产经营食品的抽样过程、样品真实性、检验方法、标准适用等事项依法提出异议处理申请。对抽样过程有异议的，申请人应当在抽样完成后7个工作日内，向实施监督抽检的市场监督管理部门提出书面申请，并提交相关证明材料。对样品真实性、检验方法、标准适用等事项有异议的，申请人应当自收到不合格结论通知之日起7个工作日内，向组织实施监督抽检的市场监督管理部门提出书面申请，并提交相关证明材料。”但是，这并不意味着当事人因此就丧失了对检验结果和抽样的异议救济权，当事人完全可以通过行政诉讼救济途径对抽样方法、抽样过程等提出异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号）第四十一条规定：有下列情形之一，原告或者第三人要求相关行政执法人员出庭说明的，人民法院可以准许：(一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；(二)对扣押财产的品种或者数量有异议的；(三)对检验的物品取样或者保管有异议的；(四)对行政执法人员身份的合法性有异议的；(五)需要出庭说明的其他情形。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十四条做出了同样的规定。同样，当事人如果通过陈述申辩、听证程序或者行政复议对抽样过程，样品真实性和代表性，以及检验结果通过举证等方式进行质证并持异议，作为执法机关应依法如陈述申辩复核程序、听证复核程序等予以核实，必要时还应做进一步调查取证工作，这是法律规定的应有之义。但是，如果行政机关在行政程序中已经依法履行了检验结果告知义务，保障了当事人陈述、申辩和听证权利而当事人在此一系列行政程序中没有提出复检或者异议，或者怠于提出复检或者异议来维护自己的权利，直到行政诉讼阶段再提出异议，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十五条规定：“被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”欢迎关注《易苍松聊综合执法》，专业综合执法知识学习园地
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