01
瓜田李下被抓捕的老总
跟W总面谈时，我是没料到这个案子能延宕近三年之久。毕竟，大多数刑事案件再疑难复杂，一年左右也应该起诉到法院了。但技术秘密案件则可能完全不同。
有业者认为，知识产权刑事案件是刑事领域最有技术含量的案件，有人称为刑事案件中的王冠，而技术秘密案件则是王冠上的明珠，其复杂程度远超一般刑事案件。也有人说，技术秘密案件是“贵族的游戏”，因为双方都是有经济实力的经营实体，而在案件处理过程中，当事人一般要付出比较高的精力与经济代价。案件的拖沓冗长虽在意料之外，但也算在情理之中。
案情本身其实并不复杂：
W总原来在一家公司工作，主要负责市场销售，这家公司的业务就是从矿山承揽信息设备的安装与服务工作。W总的工作内容就是，在客户那里投标中标后，负责组织技术人员安装设备并用工程适配软件将设备联通，然后设备将采集来的生产信息传输到后台服务器，运算后再回馈给客户。工作几年后，W总觉得工作环境不如意，就辞职去了另外一家公司。当然，这家公司的经营业务和老东家比较类似，也是主要在矿山信息化领域开展工作。后来，老东家又有几个员工陆陆续续地辞职到了W总现就职的公司。
再后来，W总带领的技术队伍，因为竞争能力出色，在公开招标时接连中标，而老东家竞标失败。于是，老东家高度怀疑W总及“叛逃”员工将公司的核心技术秘密带到新公司里，愤而向公安机关报案。
初见W总时，W总的面容憔悴。毕竟，一个从小到大认真学习品学兼优的理工男，绝没有想到有一天要面对公安机关的铁拳。他跟我详细的描述了公安机关咋样通过技术手段跟踪他，又在外地把他抓回来的过程。估计他从来没料到，帽子叔叔们如此神通广大，会如此清晰的掌握他的行踪，心有余悸。
这个时候，公安机关已经对他进行了第一次讯问，办了取保。公安的主要侦查方向，应当是怀疑他和其他辞职人员把老东家的计算机程序带到了新公司。我问他：你到底用没用人家的东西？W总说：我绝对没有，我也不写代码，是其他技术人员具体写。两家用的计算机语言都不同。我又问他：有没有可能其他技术人员用了？他说：这我就不知道了，但我看了我们的软件，没有人家的东西。
经过第一次讯问，W总已经对公安人员产生了极大的不信任，我初步判断他已经有了被司法迫害的早期思想。W总问我，下面该如何应对公安机关的讯问。我回答：实事求是。
技术秘密这种案件，以客观证据为优先的特点特别突出。侦查人员必须用最规范最客观的手段，将技术秘密的载体固定，才能保证证据的合法性不被推翻，否则将造成全案的倾覆。普通案件往往需要用嫌疑人供述来证实主观故意，而在这种案件中，主观故意的证明并不是重中之重，即便嫌疑人不供，只要有客观证据证实确实存在侵权行为，则认定构成犯罪几无疑问。即便嫌疑人做了有罪供述，但客观证据不能证明有侵权事实存在，也很难最后作有罪认定。
侵犯技术秘密的民事判定标准是“接触+相似”，对于刑事案件来讲，在此原则基础上还需要排除其他可能性，比如背靠背研发巧合等等。刑事案件的实体判定标准亦高于民事判定标准。
对于计算机程序侵权来讲，成案与否的重中之重就是把权利人的软件程序与侵权人的软件程序进行对比，到底是不是侵权就一目了然。因而，辩护的核心焦点就是要审核比对结果。公安机关已将W公司的程序代码拷走，下面应该是进行相应鉴定。
02
信任需要专业度
案件的委托过程很有意思。
公安机关对包括W总在内的辞职人员7人进行立案，案涉的两家公司都在一个领域内，平时很熟悉，也存在商业竞争关系。所以，帝都总公司很重视，老总专门带法务总和我面谈，与此同时，在场的还有他们总公司的法律顾问律师。后来，老总跟我讲，谈完以后，法律顾问讲：此人很专业，可以信任。再后来，又面谈了一次，这次跟来的不是法律顾问，而是帝都以搞知识产权为专业方向的某知名律所的律师，无形中又面试了一次。再再后来，又见过他们带来的一个律师。
后来，我跟团队戏称，我是被三波帝都律师考验过，才接到了这个案件。专业性强的案件，信任度是需要律师的专业度来支持的。
03
塌了天的鉴定报告
江苏省公安系统要求，技术秘密案件在初查阶段就必须对权利人主张的技术秘点作出非公知鉴定，才可以正式立案。和W总初次见面时，公安已经进行了立案。显见，公安机关已经完成了非公知鉴定。下面一步，就是公安机关取得涉嫌侵权程序代码后，进行的同一性比对，如果可以确认侵权程序与权利程序存在相同或实质相同，则可以确认侵权成立。再下面就是价值性鉴定，主要是根据技术贡献率确定权利人的损失或者侵权人的获利。
公安机关已经把W公司的程序代码全部拷走，应该是进入了同一性比对程序。基于对W总的信任，我一直认为，鉴定机构作出同一性鉴定的可能性微乎其微。
口罩期间，一切都不正常。公安的侦查断断续续，鉴定机构的工作也进行得拖拖拉拉。W总一如既往的精神压力很大，经常给我诉说他失眠、焦虑，肉眼可见刑事立案对他的身心催残。
以前当法官的时候，对于当事人的这种情绪我是不太在意的，现在转换角色做辩护人，切身感受到了刑事侦查对当事人的巨大精神压力，也让我重新审视起国家法律的配置问题。对于杀人、抢劫之类的传统犯罪，刑罚严苛点无可厚非，而对于商业领域的一些谋利型犯罪，过于严苛可能并不是什么好事，也许，多适用经济性惩罚更为合理。
日子一天天过去，只要有风吹草动，W总就要来给我报告他的思想动态。又经过了漫长的等待，春去夏来冬又至，W总沮丧给我打来了电话，说是公安机关通知他去，告知同一性鉴定已经完成，需要去做笔录。
我当时很诧异，根据我的判断，这个很难完成的同一性鉴定究竟是如何完成的？难道W总向我隐瞒了重要信息？
我要求W总在公安机关给他展示鉴定报告时，重点弄清楚，究竟鉴定机构认定了哪些侵权秘密点。
由于法律的限制，辩护人无权在侦查阶段查看证据。但对于技术秘密案件，鉴定报告如果不经双方充分辩论，很难保证结论的科学可信。我们的辩护团队随即向公安机关提出进行技术听证的要求。侦查人员倒是也想召开技术听证，以搞清楚技术问题。然而的然而，被害人方居然严词拒绝了。
后来，我在公安机关代理被害方的另一起技术秘密案，嫌疑方提出要技术听证，我当然同意了。事实证明，侦查阶段的技术听证是很有必要的，有利于解决此类案件中的技术焦点与难点。
鉴定报告的完成还是在W总的公司引起了震动。在此过程中，有个小插曲。公司咨询了其他法律从业者，提出：鉴定报告完成后是不是基本就没有无罪的希望了。我答复，知识产权案件的鉴定与刑事案件的物证、法医、痕迹鉴定这些传统鉴定不同，其鉴定方法、思路、范畴、标准、检材范围都有巨大的不确定性。因此，知产鉴定被推翻的可能性远远高于传统鉴定。经过一番解释，才安抚了这种负面情绪。
04
似是而非的技术鉴定
最后一次讯问完成后，W总向我回忆了鉴定报告的内容。主要是，在W公司的工程适配软件中，找到了与权利人工程适配软件50多个相似度达到80%以上相同的代码片断，总数为1000多行。这50多个代码片断中，多者100余行，少者仅10余行。但是，W公司的工程适配代码总数为100余万行。
这里需要说明的是，案涉的计算机程序分为两部分。一部分是服务端软件，部署在总公司的服务器上，主要负责对采集回来的客户信息进行运算，并反馈给客户。这部分程序由总公司掌握，并严格限定接触，工程适配人员也就是W总这样的人员根本无权接触。第二部分是工程适配软件，部署在客户的服务器上，主要负责联通客户设备，进行数据采集，再传输到服务端，服务端再将计算结果反馈到客户端。这部分是由总公司将适配软件架构交给W总的公司，再由工程适配人员根据客户的实际情况编写适配软件。W总讲，行业内从没有把这部分软件作为技术秘密保护过。
打个比方，适配软件程序类似于手机中的内嵌程序，而服务端软件程序则是各大手机公司为本公司产品提供支持的后台程序。如果将手机对外公开发售，则意味着手机内嵌程序源代码也公开对外出版，除非在手机中对该程序采取特殊技术保护措施，使得其他人不能通过技术手段将手机内嵌程序扣出解读出源代码。因此，手机端内嵌程序代码主要是著作权保护的对象，这才是符合一般规律的。
将这种软件程序作为技术秘密进行保护，是很让人费解的，主要原因在于，保护措施需要采用特殊技术手段，而且很难防止他人以反向工程的方式进行破解，简言之，将之作为技术秘密保护吃力不讨好，性价比极低。
但对于服务端软件这样采取严格保密措施防止外人接触的程序，或者对客户端采取特殊技术保护措施而使得他人不能通过反向工程的方法获取的计算机程序，还是可以作为技术秘密保护的。所以，法律规定，计算机程序可以作为技术秘密保护。
那么判定计算机代码成为技术秘密的标准是什么呢？是否可以笼统主张计算机代码就是技术秘密，并通过计算机代码进行直接比对，从而得出结论呢？
这里就涉及到如何理解计算机程序的问题。从计算机程序的编写过程来看，技术人员在编写代码时，会用到大量成熟的计算机语言模型，并运用这些语言根据给出的实际条件完成开发要求，但是，每一个技术人员最终编写出的代码应该都不相同。这就类似于写作文，虽然题目相同，也同样用的是中文，但最后写出来的作文不可能完成相同。然而，在某些段落中，出现片断上的相似则大概率是可能的。所以，不能主张作文本身就是技术秘密，而应主张作文中承载的哪些信息是自己独有而不为外人所知的。
不幸的是，案件在办理时，并没有明确的法律依据对计算机程序构成技术秘密的标准与判定作出规定和解释。本案办理完毕后，江苏省公检法三家出台了《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》，其中规定：权利人不能笼统主张设计图纸、生产工艺或计算机代码构成技术秘密，应当明确构成技术秘密的具体内容、环节、步骤等。主张计算机软件中的算法构成技术秘密的，应当明确算法需要解决的问题、步骤、步骤之间的逻辑关系以及架构等内容。
而在当时，在没有明确法律依据的情况下，根据对技术的理解，我们认为权利人应当明确究竟这些代码片断中，承载了哪些其独有的技术信息或技术诀窍，而不是仅因为片断的代码相同就可认定构成侵权。
在对报告内容的分析过程中，我们高度怀疑权利人进行了二次总结。根据W总曾在公安机关看到的非公知鉴定报告第一稿，权利人当时主张的技术点并不是最后认定的技术点。而现在认定的50多个技术点，应该是公安机关将我们的软件程序拷走后，与权利人程序代码进行了比对，从中找出了50余个相同片断，然后再对这些相同片断进行分析，最后同时形成了非公知鉴定报告与同一性鉴定报告。
那么，二次总结是否是法律允许的呢？在技术秘密民事审判中规定，权利人可以在辩论终结前，对技术秘点重新作出总结。虽然刑事案件对此并无规定，但对于三合一的知识产权案件，刑事参照民事规定也无不可。
然而，对于计算机程序这种技术来讲，这种总结就可能存在重大隐患。类以于本案，在100多万行代码中，找到相同的50余个相同片断，然后对这50余个片断进行所谓的技术总结，其勉强得出的所谓技术密点，其技术高度可想而知。但我们不能截然排除这50余个片断中，就有着他们独有的技术诀窍而且可以达到很高的技术高度。比如，这50个片断中，有他们独有的算法，而这个算法是别人不掌握的。然而，W总并没有在鉴定报告中看到这样的内容。
幸运的是，在此过程中，最高法院作出的一个计算机软件不侵权的民事判决出现了。这个判决为我们后来的辩护工作提供了重要的依据，也是后来我们说服检察官的最重要工具之一。在这个案件中，也是100余万行的计算机软件程序，其中有1万多行连续相同的代码片断。然而，当法官要求权利人说明，这一万多行相同的代码中，究竟内涵着什么算法、逻辑与流程时，权利人无法作出说明。于是，最高法院作出了技术秘密不侵权的判定。
同样，W总也未能在相同的50余个片断中，看出究竟有哪些是权利人独有的算法、逻辑与流程。当然，在算法、逻辑与流程之外，如果代码本身也记载了权利人独有的信息，也是可以作为技术秘密保护的，比如权利人多年工作中形成的作为技术秘密保护的技术数据，然而，这样的信息我们同样没有看到。
这样，我们又坚定了本案无罪的决心。
05
反证的彩弹
案子移送到了检察院。当检察官通知我们去阅卷时，我们见到了久违的鉴定报告。
虽然报告装订得很豪华，但难掩内容的苍白。鉴定报告的整体思路，和我们预计的一样，并没有能明确50余个片断中，有哪些是他们独有的技术诀窍，而只是泛泛的说一些数据的组合、命名规则等是权利人独有云云。虽言之凿凿，但经不起深究。
然而，不得不说，这种报告还是有一定迷惑性的，毕竟，鉴定专家认为这些就是技术诀窍，如果我们只是强调不是技术诀窍，很难让检察官相信。而与之相应的就是，我们必须要详细解释，为什么说这50余个代码片断所承载的信息都不是权利人独有的技术诀窍。有些信息即便是其独有的，也属于一般信息，一般技术人员就可以轻易想到。
我们和公司技术人员把50余个代码片断均进行了深入的分解，以反向编写的思路，找到了这些代码的出处：或为国家行业规章要求，或为行业惯例，或为一般计算机行业技术知识。解决了权利人所要求保护的不是技术诀窍问题。
在此过程中，又一个幸运彩弹出现了。W总居然在网络上，看到了权利人的某个技术人员的公开视频，详细介绍了如何安装适配软件，并在网络上提供了适配软件源代码。这其实也印证了W总一直的说法，即权利人从没把工程适配软件作为商业秘密予以保护。基于对权利人的不信任，担心过早批露，权利人会删除相关证据。于是，我们请公证机关帮助作了公证取证。
另外，在双方共同接触的客户中，我们也发现了权利人的程序代码。虽然，权利人与客户签定有保密协议，但权利人对于其提供给客户的软件代码并没有采取任何技术上的保密措施。有的代码文件包堂而皇之的挂在客户的局域网或放在客户的多名供应商的共享文件包里。这其实又涉及到，权利人未采取适当保密措施问题。我们也对此进行了证据固定。
技术秘密的三个构成要素为：秘密性、保密性、价值性。我们已经解决了前两个要素的反证问题。对于第三个要素，即价值性问题，1000余行代码在100余万行代码中，究竟有多少技术贡献率，好像有基本判断能力的人员都能作出比较靠谱的判断。当然，如果在这些代码片断中，确实存在权利人独有的技术诀窍且贯穿全程序则另当别论，但案涉程序中并不存在这样高技术含量的技术诀窍。对于价值性，我们认为无需进行反证，根据控方证据自证即可。
06
无罪证据被删除了
检察院的第一次听证会召开得很热闹。对方拉了一大车人参会，还请了某知名政法院校的知产法教授到场助阵。
会议的过程则有点深闷，我们强调不是技术诀窍，对方强调就是技术诀窍。在程序上也是拉拉扯扯，又耽误了宝贵时间。好在，我们完成了一部分举证程序：其一，出示了我们对50余个代码片断的解析。其二，出示了公证的网络公开的权利人代码文件包。然后，检察官要求对方补证。
会议开完后，我还没回到所里，接到W总电话，说是网络上公开的代码包被权利人删除了。这次我被他们逗笑了。我们做过公证的证据，已经形成光盘提交检察院，你在网络上删除，就能解决掉这个问题？欲盖弥彰反而坐实了他们的心虚。于是，赶紧给检察官汇报。几个小时后，W总又通知我，发现网络上恢复了部分被删除的东西。
第二次的会议也是一如既往的扯皮。我们说他们删除无罪证据，他们说不是他们删的。我们要求检察官追究对方毁灭证据的责任，检察官不置可否，要求尽快完成举证程序。和鉴定人的质证也是一如既往的扯皮，我们说鉴定人没有审查权利人的全部程序代码，鉴定人说他们只按权利人提供的材料做鉴定。我们说50余个信息片断不构成秘点，鉴定人说就是秘点。这次会议，我们出示了权利人给客户的代码文件包。
检察官特别关注100余万行代码是不是只有1000余行代码相同。因为最高法院在100余万行代码总量中有1万余行代码相同的情况下，作出认定不构成技术秘密侵权的判决。有这样的先例，我预感到检察官很可能会以此作出不侵权判定。毕竟，从秘密性上否定太难，而从价值性上否定则更容易得出结论。
知识产权刑事案件，传统的检察听证会模式其实并不好用。容易造成技术问题与法律问题缠杂不清，效率很低。知产案件还是应该有独立的技术听证程序。
听证会结束后，结果下来得比预期的快，检察院作出结论，本案证据不足，不具备起诉条件，全案不起诉。详询检察官，果然是认为代码相同量过低。
07
余音袅袅的信访
我个人认为，以代码相同量过低作出的不起诉决定，并不一定能平息对方的情绪，对方很可能再次挑起其他法律程序。果然，对方向省检察院提出了信访。省检察院一如既往的发下来，让原承办检察院调查核实。又经过几个月的反复谈话，检察官的焦点集中在：你们如何证实这50余个信息点是代码片断。
我们对此又进行了充分的证据准备。由于权利人拒不提供其全部适配程序代码，我们以权利人公司人员在互联网上发布的适配程序代码为兰本，进行了详细的证据分析。在信访听证会上，我们演示了如何在大量的文件中，穿过四五层目录，才能定位到某一文件当中的某个代码片断；我们把50个信息点的代码打印件提交，1000余行代码打印页数为100余页，并把全部工程适配代码用光盘向检察官展示，说明如果全部打印出来有一米多高。检察官通过这种形象的证据演示，完全清楚了这个问题。
后来的结果就是信访事项不成立，余音是如果权利人有其他证据足以证实有犯罪事实存在的，仍可以要求公安机关继续侦查。认定技术秘密侵权必须“三性”均符合，在此“三性”均存在严重问题的情况下，我是不认为本案有继续走下去的可能。
经过近三年的诉讼博弈，虽然取得了洗清罪名的好结果，但无疑对W总及其公司人员都造成了重大身心损害，对公司经营也造成了重大经济损失。司法是把双刃剑，用之不当，则可能造成负面损伤。司法者确实当慎之。
08
办案感悟
侵犯技术秘密案件，在知识产权领域具有极大难度。在民事案件中，当事人起诉而能获得支持的，亦只不过三四成而已。
我们认为，民事程序在审理此类案件时，比刑事程序要更具优势。比如，民事程序可以充分听取双方意见，进行充分的技术辩论，开展深入的技术调查。而刑事案件，则受到法律程序的约束，司法官们很容易陷入单方信息茧房。侦查机关作为肩负打击犯罪职能的机构，在立案后，其亦很难保持客观中立的态度平等对待双方，亦会造成信息上的不对称。所以，对于此类案件确实有必要规定特别的程序，比如在侦查阶段就技术问题开展技术调查与技术辩论。
而在实体判定上，民事案件一般要对当事人的全部诉求和意见进行回应。比如我们提出的技术秘密“三性”均不成立的问题，民事法官一般要逐一判定并作出回应，而在刑事程序中，只要确定“三性”有一性不成立，就会推翻全案控罪。刑事案件在实体判定上比民事去侵权相对容易些。然而，由于刑事责任的强大威慑力，即便实体去侵权更容易，也很难掉以轻心，仍要对“三性”进行详细论证与证明，以防止出现唯一除罪主张被否定的情况。
对于办理此类案件的律师来说，要注意以下几点：
1、办理技术秘密案件的律师必须有极为优秀的技术领悟能力。律师可能不是技术专家，但必须能听懂、理解技术问题，并用司法官能听懂的语言表述技术观点与法律观点。
2、技术的各个领域在技术秘密的认定标准上并不相同，要根据技术特点理解和解释法律规定，这很考验律师对于知识产权领域的法理感觉。
3、技术纠纷领域有很多是纠纷初发的情况，少有成熟的经验可借鉴，这个时候大家都在一个水平线上，需要我们深入理解和解释技术原理和法律规定的真实内涵。
4、传统的刑事思维在办理知识产权刑事案件时，有时候可能是有害的，比如对鉴定报告的轻信心理，这也是跟司法官们打交道的时候，需要引起高度重视的地方。
（办案及撰写人颜茂苏）
✦ 作者 | 颜茂苏
