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永伦刑辩成功案例：一个盗窃犯的无罪之路。
初见老王时，能看出他的沮丧和无助。当他掏出一审法院判决书给我们看时，我们也觉得很是棘手。毕竟，从刑事案件的一般规律来讲，经过一审判决有罪的案件，二审想改判，其难度可想而知。对于二审法院来讲，如果存在适用法律上的模糊地带，很多时候是尊重一审的独立判断，予以维持。
当我们询问老王为什么一审不委托律师辩护时，老王讲，公诉人说事不大，没有必要请什么律师。我们又问他，为什么现在又要找律师。他说，也不是太在意要去蹲几个月，只是孩子想当兵，被判了刑留了案底，就没有当兵的希望了。老王说：听别人说你们辩护特别有本事，我确实冤屈。言语中很有把我们当成唯一救命稻草的感觉。
刑事案件当事人的各种极端表现，对于我们来说也算是家常便饭，但把律师当成救命稻草，还是给我们思想增加了重大的压力。
然而，同情代替不了案件事实，也左右不了法律适用，案件的办理都就以事实为依据，以法律为准绳，不以感情为转移。接受委托后，我们很快投入了对案情的研判。
简单的案情，扑朔的法律适用
案情其实很简单：
老王是某村民小组组长，受村委会委托协调输变电工程施工中村民与施工方之间的占地问题，保障村民权益、保障施工的顺利进行。同案另一被告人小张受雇于工程承包人，为工程挖基础坑并回填。
在施工前，施工方、村委会、村民三方协定，在施工中挖出的石头需经三方协商处理。2019年10月24日下午，老王接到施工方通知，因施工需要协调村民，老王与村民沟通，村民表示施工之后需用土回填，石头不能堆放于土地内，保证土地正常耕种，老王作为村委会代表表示村内无空地存放石头，施工方表示石头拉走，买土给村民回填土地。小张开始施工，将挖出的石头装车拉走销售，将销售款分给了老王。
一审法院认定：老王系某村生产队队长，受村委会委托协调输变电工程施工中与村民的占地补偿问题，小张受输变电工程承包人雇佣为输变电工程挖基础坑及回填。2019年10月24日夜，老王和小张结伙，将施工中挖出的石灰岩石头合计70余吨盗走。经鉴定，被盗石灰岩石头价值人民币66元/吨。
一审判决认为，老王和小张以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，构成盗窃罪，判处老王拘役五个月，并处罚金人民币三千元。
经过研判，我们认为，能否认定构成盗窃罪需要解决几个问题：
1、尚未确定物主的国家矿产资源能否成为盗窃罪的对象。
《刑法》第二百六十四条规定了盗窃罪的保护对象是公私财物，这里的公私财物指的是公私财物的所有权，一般而言明确物主的财物所有权归物主所有，尚未明确物主的财物所有权归国家所有，老王和小张挖卖的矿产资源一审认定属于国家所有，可以成为盗窃罪的对象。
2、老王实施的是否是秘密窃取行为。
按照施工方、村委会、村民三方的约定，老王代表村里，其经与村民、施工方协商后，同意小张将石头运走，老王和小张的行为相对于施工方和村民来说，是一种公开性的行为；但相对于物权所有的国家来说，并不能完全否定老王行为的秘密性。
3、能否确定老王有盗窃犯罪的主观故意
老王是受村委会委托负责协调相关事宜，但村委会并未授权老王如何处置石头，老王擅自销售石头，并与小张私分了销售款，其主观上是否有非法占有的故意，并不能截然排除。
从这个角度，一审判决好像也没有定性上的错误。
然而，我们始终感觉，定盗窃罪有似是而非的感觉。从朴素的公正观角度，如果一个人去荒山上随便拉点石头，价值够1000元，是不是就应该以盗窃罪定罪。从逻辑和感情上，这种推理无论如何也难以成立。
为此，我们又扩展了对罪名的研讨范围，我们发现，对于盗卖国家矿产资源的行为，最为接近的罪名是非法采矿罪。
非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定，出现以下五种采矿行为可以认定构成非法采矿罪：
（1）未取得采矿许可证擅自采矿的
（2）擅自进入国家规划矿区采矿的
（3）擅自对国民经济具有重要价值的矿区采矿的
（4）擅自在他人矿区范围采矿的
（5）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的。
在案证据中，有一份徐州市人民政府徐政发【2018】34号《徐州市开展严厉打击非法采石专项行动实施方案的通知》，明确规定：“工程生产的余量矿产资源一律不得私自外运、销售，由属地政府或政府指定的国有企业采取市场化方式公开处置，否则按照非法采石处理”。
该文件对施工过程中擅自处置矿产资源的行为给出了性质认定，说明此类行为在现实中是普遍存在的，对此类行为的处理或者应纳入非法采矿的规制范围。
盗卖国家矿产资源的盗窃行为，与非法采矿行为，究竟应以哪个罪名确定，其实质是涉及老王有罪无罪的问题。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第十一条第一款规定了：对非法采矿罪的立案追诉标准为：开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在10万元至30万元以上的。
老王所涉矿产资源价值经鉴定为66元/吨，总价值为4620元。根据上述立案标准的规定，老王所涉矿产品价值远不足立案标准，因此，如果以非法采矿这个性质确定罪名，则老王因数额达不到立案标准，而不构成犯罪。
这其实又涉及到法条竞合问题。
在刑法理论中，一个犯罪行为同时触犯数个具有交叉或包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑，这便是法条竞合的概念。
发生法条竞合时，处理原则是“特别法优于普通法”，在比较不出特别法与普通法时，则应适用“重法优于轻法”。例如刑法规定了盗窃罪，一般情况下普遍适用。但如果盗窃的是枪支弹药，则同时又触犯了盗窃枪支、弹药罪。此种情况则按盗窃枪支弹药罪定罪处刑。因为后者的犯罪对象更特定，惩治范围也更特殊，就是所谓的特别法。
再如本案，非法采矿罪属于特别规定，盗窃罪属于普通规定。一审判决认定涉案石灰岩石头矿产资源属于国家所有，老王将施工挖出的石灰岩石头擅自处置的行为，所侵害对象为国家所有的矿产资源，如果认定老王的行为是盗采国家矿产资源的性质，则应按非法采矿行为予以定性，而非按盗窃罪。
经过团队认真而充分的法律论证，坚定了我们无罪辩护的决心。为此，我们拟写了周详而细致的辩护意见。为了二审法官能够更容易接受我们的观点，我们对辩护词的篇幅、观点展示、用词用语、逻辑结构均作了认真的提炼与调整，数易其稿，终于形成了较为满意的法律意见。
峰回路转的二审与拖沓的重审
辩护团队和二审法官进行了详细的意见沟通。幸运的是，本案的承办法官是资深刑事法官，具有极为丰富的审判经验，这也让我们有了更大的希望。基于本案并不涉及事实问题而主要是法律适用问题，我们希望二审能够直接改判，而非发回重审。
让我们始料未及的是，老王这个时候出了问题。可能是精神压力过大，或者是听了村里的流言蜚语。他居然要求辩护人找证人去做翻证笔录，而且情绪极为激动。这让我们的辩护工作陷入了极大的被动。
刑事案件的证人证言经常出现翻来复去的情况，而对于辩护人所取证人证言，法院在多数情况下是很难产生信任的，往往会交由检察院或者公安进行重新核证。核证后，绝大多数证人会再反复，并把翻证的责任推给当事人或者辩护人，提出是受引诱或者收买。本案的基本法律事实是清晰的，老王所关注的证人即便作出对其有利的证言，亦不影响本案基本事实的确认。反而使事情变得极为复杂。
基于这样的考虑，我们和老王进行了详谈，花费了很大力气，才打消了他的念头。所以说，有时候律师的最大对手可能不是公诉人，反而是你的当事人。
经过二审法官与老王的面谈，结果下来得比我们设想的还要快：发回重审。虽然二审没有按我们的建议直接改判，但确实对案件的后续处理达到了峰回路转的效果。
二审发回后，我们又进入了漫长的等待期。从二审发回，到一审重新立案，好几个月的时间过去了，我们没等来一审的再次开庭。反而是公诉人找老王去谈话，让他认罪认罚，可以建议判处免予刑事处罚。
这中间有一个有趣的插曲，同案犯小张找了一个律师，经过咨询后，该律师居然认为，他们是构成犯罪的，如果能判处免刑不失为最好的结果。
老王又产生了动摇，再次找到辩护律师，提出律师能不能保证其无罪，如果不能无罪，免刑是不是应该接受。
从辩护律师的角度，二审发回时，究竟是以何原因发回重审，我们是不清楚的。究竟是无罪，还是认为存在案件事实不清，都难以确定。辩护人只能跟老王详细解释了免刑的后果，释明了法律规定。基于重大利益应由当事人决定的想法，我们让老王自己做选择。老王心怀忐忑地选择不作妥协。
最终，我们也没等来重审的开庭，几个月后，公诉机关申请撤回起诉，对全案作出不起诉处理。
老王终于等到了无罪的结果。略有遗憾的是，这个结果不是法院判决确定的。
办案体会
我们刑事团队要求，对于有价值的案件，在办理终结后，都要做个复盘。我们认为，在办理这个案件中，有几点是可以作为经验总结的：
1、所有的案件都是以事实证据为基础的，在案件办理过程中，对不可变的客观证据调取可以积极作为，但对于可变的言辞证据等，调取时要慎而又慎，不能高估证人的道德底线。
2、法律适用是个逻辑严密的过程，除了对控罪本身的审查外，还要有更广阔的视角，以防止出现不定此罪定彼罪的情况，或者出现在法律适用上的重大漏洞。
3、当事人基于自身利益，有时候会做出有悖于法律规定的行为，这时候，辩护人要头脑清醒，不能轻易作出妥协。
4、司法机关在案件处理上存在考核等因素考量，这样在作出处理结果时，有时候会做出一定的妥协和变通，在进行案件研判时，要充分考虑。
（案件办理与拟稿人张振律师，指导老师颜茂苏律师）
