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投稿作者： 周玉文 (福建州驰律师事务所律师)，通讯：福建省南平市建阳区嘉禾北路529号站前步行街1幢812室，电话：13960660269
合同一旦成立，如果是有效的情况下，即对合同当事人产生法律的约束力，如果不按合同中的约定履行义务即构成违约，约定有违约而责任的，则应当按约定的违约责任承担违约责任；没有约定违约责任的，如果给对方造成了实际损失的，也应当赔偿实际损失。但是，如何认定和成立，在有些情况下却并不是那么简单的问题。在此，笔者就近日接受咨询的一个实际案例做一些分析。该案例的大致情况是这样的：赵某和孙某是老乡关系，双方都在一个城市工作和生活，也是一个微信群的微信朋友，赵某曾去孙某家做过客。有一天，孙某在微信群中发布了出售自己住宅的消息，赵某比较看好孙某住宅的位置且也正想买房，于是，赵某就房屋买卖问题和孙某通过微信私聊。经过双方的几番谈论和磋商，就房屋买卖的价格、房款交付时间、过户时间等都达成了一致，并通过文字都记载在微信中。最后，赵某为表示自己的购买诚意，还通过微信给孙某发过来1万元，并注明是预付款。孙某在收预付款之前，在微信中向赵某表示：“好，我们就这样定下来！还是再签一个书面合同吧！我按我们商定的内容都写下来，然后我们双方签字。”“好吧！那就走个过场吧！”赵某说。之后，孙某就收下了1万元预付款。几天以后，当孙某拿着按双方商定的内容拟成的《房屋买卖合同》找赵某签字时，赵某却说岳父岳母那边现在急需用钱，暂时不能买了，还说自己老婆没有看中这个房屋的地段等，并向孙某提出返还自己交付的1万元预付款。二人因此发生争执。孙某认为，合同已经成立，赵某不签字不履行就构成违约，要承担违约责任。而赵某则认为，在合同签字之前都是属于谈判阶段，不能认为谈判就成立了合同，认为也没有给孙某造成什么损失，孙某理应返还自己支付的1万元预付款。前不久，孙某通过一个朋友找到笔者，就双方《房屋买卖合同》是否已经成立、自己是否有要求赵某继续完成签订合同的权利，以及赵某该承担什么违约责任等。笔者经过查看双方的微信往来的记载及磋商情况以及对孙某就房屋买卖磋商的相关情况的询问，认为双方的《房屋买卖合同》并未成立。原因是：虽然双方在微信中就房屋买卖协商一致，一方愿意卖，另一方也愿意卖，双方也就房屋买卖的价格、房款交付时间、过户时间等都达成了一致。但是，孙某最后所说的“再签一个书面合同吧！我按我们商定的内容写下来，然后我们双方签字”以及赵某回应的“好吧！那就走个过场吧！”等内容，这符合我国《民法典》合同编第491条关于“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立”的规定。假若孙某不说这后一句，即“再签一个书面合同”，那么，前面的内容当然是可以认为双方的房屋买卖合同成立的。因为有了这后一句，等于双方对合同的成立又附加了一个条件：签订确认书。这里所谓的“确认书”，实际上也就是“合同书”。根据第490条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或按指印时合同成立”的规定，尽管双方对合同所有条款均协商一致没有异议了，但也必须是由双方在合同书上签字盖章后才成立，这既是人们的习惯做法，也是法律规定。当然，除此之外，即当事人签名、盖章或者按指印外，如果当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（第490条第二款）。在孙某和赵某的房屋买卖合同中，既没有双方签名、盖章或者按指印的行为，也没有一方履行主要义务对方接受的行为（1万元的房款无论如何都不能认为是主要义务）。因而，双方的《房屋买卖合同》没有成立，换言之，认为合同成立没有事实和法律依据。这是其一。其二，孙某作为当事人一方没有权利要求对方赵某继续签订合同，即赵某没有继续签订合同的法律义务。订立合同，是典型的设立民事法律关系的民事法律行为，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立，任何一方都不能强迫对方设立或者不设立，当然其他任何组织或者个人也不能强迫某个个人订立或者不订立某个合同。当然也有例外，从我国《民法典》的规定来说，主要是在向社会公众供电的供电人，不得拒绝用电人合理的订立合同的要求以及从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常合理的运输要求等涉及民生基本生活保障的极少数且在某一些地区具有垄断性组织的义务。再就是预约合同义务，即《民法典》第495条关于“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”。“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。这里虽然规定了预约合同当事人有按约定订立合同的义务，但也没有规定必须要履行，即不履行订立合同的义务也不能强制，也只能承担预约合同的违约责任。这是由合同的自愿原则所决定的。即不能强制当事人订立合同，哪怕是已经答应了订立合同后又反悔的情况。但是，如果一旦订立合同且具有履行合同的条件而拒绝履行的情况下，则通过法院诉讼后则是可以强制履行的。本案的《房屋买卖合同》不属于强制订立合同的情形，也不属于是预约合同，因而，卖方孙某无权要求买方赵某继续签订房屋买卖合同。其三，虽然双方的《房屋买卖合同》不成立，只能认为双方处在合同订立之前的协商过程中，但是，作为买方的赵某是具有一定过错的，应当就自己的过错承担一定的责任。赵某的过错在法律上，依据我国《民法典》第500条规定，属于在订立合同过程中违背诚信原则的行为，就民间通常情况来说属于是“出尔反尔”的行为，不够诚信，说活不算数的行为，说好了购买房屋就说活不算数了。赵某的上述过错行为，至少是给孙某造成了和其在商谈房屋买卖过程、草拟合同书以及找律师咨询等时间、精力和经济方面的损失。在此种情况下，孙某只能就自己的受到的损失请求赵某赔偿。在协商赔偿不成的，也只能是通过人民法院诉讼解决。好在孙某手中握有赵某的1万元预付款，这总会获得一定的赔偿的。就在昨天，孙某告诉笔者，就赔偿问题他已经和赵某协商解决了，赵某向其承认自己的做法不当，是自己有错，请求孙某看在之间关系的份儿上能谅解他，也愿意赔偿孙某7000元。鉴于这种情况，孙某就将赵某支付的1万元返还给赵某3000元，也对赵某表示了原谅。赵某表示感谢。
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