研究 | 新能源上市公司境外投资的法律要点

作者：李云龙 傅依琳

随着全球经济一体化的不断深入，中国企业正以前所未有的速度迈向世界，尤其是在新能源这一充满活力的领域，境外投资已经成为中国企业拓展全球市场、吸收国际先进技术和管理经验的关键手段。新能源行业主要包括动力电池、清洁能源发电、氢能与燃料电池、储能以及光伏等产业链。目前，随着“一带一路”倡议的推进，中国新能源企业获得了更广阔的市场空间和框架支持，政府出台多项政策鼓励企业“走出去”。全球对新能源产品、服务和技术需求也显著增长，新能源全球化趋势明显。加之国内产业市场趋于饱和，竞争激烈，有选择地拓展海外市场成为必然。此外，由于近年来欧美国家对中国新能源产品进口设置贸易壁垒，正向清洁能源转型的中东地区、东南亚地区逐渐成为中国产能出口的重要目的地。据统计，中国出口“新三样”（电动载人汽车、锂电池、太阳能电池）所在的汽车行业、电力设备行业成为2023年上市公司境外收入增加最多的两大行业。与这些新兴产业挂钩的制造业正成为上市公司出海的重点产业。

然而，在充满机遇的同时，境外投资也面临着复杂的政治、法律、财务等方面的挑战。因此，深入了解和掌握境外投资的合规要点对于保障中国企业海外投资安全和成功至关重要。本文将从上市公司境外投资的主要模式、一般交易流程、审议及披露程序、境内审批程序、境外审批程序等方面解读目前上市公司开展境外投资的法律框架和实践要点，以期为这一领域的实务操作提供有益的参考。

跨境并购和绿地投资是中国企业出海采取的主要投资模式。长期以来，绿地投资一直是海外直接投资的最主要方式，但随着中国企业海外投资经验的积累和快速产业发展需要，并购国外成熟业务和资产成为越来越多中国企业青睐的方式。绿地投资是指中国企业作为投资主体在东道国境内，依照东道国法律设立由其拥有全部或部分所有权的企业或资产。绿地投资可以采取两种形式：一是建立由中国企业全资控股的企业；二是中国企业与东道国当地伙伴合作建立合资企业。跨境并购是指中国企业通过取得另一国企业的全部或部分股份或资产，从而实现对该企业的产权及其经营管理进行控制的行为，主要包括股权并购、资产并购或者合并等方式。中国企业可以综合考虑自身所属行业性质、投资目的和东道国的投资环境、监管政策等，选择符合自身的海外投资模式。

近期我国新能源上市公司也在积极地通过合资建厂、并购等方式开展境外投资，不断拓展海外市场，为全球新能源发展注入新动力，例如：

1、晶科能源（688223.SH）宣布通过全资子公司晶科中东与沙特设立合资公司建设10GW高效电池及组件项目；

2、赣锋锂业（002460.SZ）宣布斥资3.43亿美元收购Leo Lithium Limited所持Mali Lithium B.V.剩余40%股权，实现对非洲马里Goulamina锂辉石项目的完全控制；

3、TCL中环（002129.SZ）宣布拟通过可转债、定增等一揽子重组交易，斥资1.975亿美元增持Maxeon Solar至50.1%控股，深化光伏产业合作，加速光伏全球化。

（一）前期准备

在前期准备阶段，需聘请中介机构，组建顾问团队，并与交易相关方签署保密协议等前期文件。与交易相关方展开初步磋商，确定拟投资对象，拟定交易标的范围、项目时间表等，签署谅解备忘录、条款清单等前期交易文件。此外，可同步与监管机构进行沟通，明确可能涉及的审批事宜。

（二）尽职调查

一方面，需要对境外合作方、拟投资对象等开展法律、财务、业务、技术等方面尽职调查，对目标项目整体进行商业及风险评估，审慎决定是否进一步推进交易。

另一方面，由于境外投资还可能涉及地缘政治风险、法律制度和文化差异、安全审查、单边制裁、出口管制等多方面风险因素，在开展境外投资前还应当对东道国进行详细的尽职调查和调研，了解东道国相关法律制度，以及国际条约、双边或多边协定等，提前做好风险防范预案。

（三）交易文件的起草、谈判和签署

在完成尽职调查后，交易各方将根据自身投资需求、尽职调查结果等起草、修改交易文件，对协议中的核心商业条款展开谈判，并签署相关合资、并购等协议。

（四）内部审议及信息披露

上市公司在筹划境外投资项目时需要对交易规模进行测算，以此确定需要履行的审议批准程序，并按照上市公司相关信息披露规则及时披露。

（五）境内外监管部门审批

除履行内部审议批准程序外，目前中国企业境外并购投资行为受发改委、商务部、外汇管理局、交易所或证监会等多部门的监管。若并购方为国资企业，还涉及国资委的审查。在完成境内审批程序实现合规出境后，还可能面临境外监管机构的外国投资审查，如反垄断审查、国家安全审查等。

（六）交割

在完成合作协议约定的各项交易先决条件后进行交割。

（七）投后整合及管理

完成交割后，将着手整合目标公司或资产的业务运营和管理，以实现持续稳定运营。

不同于一般企业，上市公司作为公众公司，其经营活动受到证券监管机构的严格监管。由于境外投资可能对上市公司的财务状况、经营成果和未来发展产生重大影响，进而影响投资者利益，上市公司需要严格按照证监会、交易所的监管规则履行相应的审议批准程序和信息披露程序，以确保交易的合规性和透明度。

（一）审议批准程序

上市公司在筹划境外投资项目时，首先需要对交易规模进行测算，从而确定需要履行的审议批准程序，以便对交易流程、所需时间和确定性有一定整体把握。总体而言，视交易规模测算的结果，审议标准大致可分为三类：“董事会审议批准”标准、“股东大会审议批准”标准和“重大资产重组”标准。以上交所主板上市公司为例，根据《上海证券交易所股票上市规则》《上市公司重大资产重组管理办法》等法规的相关规定，上交所主板上市公司应当按照如下标准履行相应的审议和批准程序：

对于达到“及时披露”标准的交易，上市公司需要及时披露，根据市场普遍实践，上市公司通常也将其作为重大事项提交董事会审议批准。对于达到“股东大会审议批准”标准的交易，上市公司还需要将其提交股东大会审议，经出席会议的股东所持表决权的过半数通过。如交易构成重大资产重组，上市公司应当按照《上市公司重大资产重组管理办法》等法规的相关规定，将重大资产重组方案提交董事会、股东会审议通过。独立董事应当在充分了解相关信息的基础上，就重大资产重组发表独立意见。就重大资产重组作出的股东大会决议应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，并对中小股东进行单独计票。

（二）信息披露程序

上市公司在开展境外投资时，还需要与证券交易所监管专员保持持续的沟通，根据证监会和交易所的监管要求及时履行重大交易事项的信息披露义务。目前A股各个板块上市规则均就上市公司涉及的重大事项需履行信息披露义务的触发时点进行了规定，大体原则基本相同。上市公司应当在涉及的重大事项最先触及下列任一时点后及时履行披露义务：（1）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；（2）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；（3）公司董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事项发生时；（4）筹划阶段该重大事件难以保密、发生泄露或者市场出现传闻、或者引起公司股票及其衍生品种交易异常波动时。

作为一个匹配现实情况的可考虑方案，各个板块上市规则还规定了“暂缓披露”的机制，如果符合暂缓披露的条件，即上市公司拟披露的信息存在不确定性、属于临时性商业秘密等情形，及时披露可能会损害公司利益或者误导投资者，且有关内幕信息知情人已书面承诺保密，上市公司可以暂缓披露，待正式交易协议签署后再进行信息披露。

（一）概述

根据我国相关法规的规定，境内企业开展境外投资应当履行境外投资项目备案手续，若涉及敏感国家和地区、敏感行业的，则实行核准管理；该手续由发改委、商务主管部门、外汇主管部门三个部门牵头审核，并颁发相应核准/备案文件，实践中将上述手续流程称为ODI备案。其中赴中国香港、中国澳门、中国台湾地区开展投资参照境外投资管理规定执行。

（二）境外投资项目备案流程

具体而言，境内主体在取得发改委出具的核准文件或《境外项目投资备案通知书》、商务部出具的《企业境外投资证书》后，可至银行办理外汇登记并取得《境外直接投资外汇登记证》。其中，商务部与发改委的境外投资审查原则上相互独立，可以同时启动、分别报送。在完成前述备案程序后方能实施海外公司的合法设立、资金的合规出境等。

1、发改委

根据《企业境外投资管理办法》的相关规定，ODI根据投资金额大小、行业、国家等因素，分为备案制和核准制。对涉及敏感国家/地区或敏感行业的境外投资项目实行核准制。实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业或地方企业且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。

2、商务部

根据《境外投资管理办法》的相关规定，商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。对非敏感类境外投资项目，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。

目前，在深化“放管服”的背景下，ODI备案流程整体趋向简化、高效。多地发改委和商务部门已联合搭建境外投资网上备案平台，实行境外投资备案“一口受理”。多地省级商务厅则根据当地境外投资的实际情况下放审批权限。因此，在开展境外投资前，境内投资主体需充分了解其所在地发改委和商务部门的细化规则，熟悉当地备案流程。

3、国家外汇管理局（银行）

境内投资主体从前述部门分别取得《企业境外投资证书》《境外项目投资备案通知书》后，需至外汇管理部门办理外汇登记。根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），自2015年6月1日起，由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。根据《直接投资外汇业务操作指引》的规定，境内企业在以境内外合法资产或权益（包括但不限于货币、有价证券、知识产权或技术、股权、债权等）向境外出资前可至其注册地银行办理相关外汇登记事宜。

（三）境外投资项目审核要点

根据发改委发布的《境外投资项目备案表及填报指南》的要求，办理ODI备案程序需提交的申请文件主要包括：1、境外投资各类备案申请表及境外投资真实性承诺书等；2、企业营业执照复印件等投资主体注册登记证明文件；3、对外投资设立企业或并购的相关章程、合同、协议等具有法律约束力的文件；4、董事会决议或投委会决议等投资主体决策文件；5、投资主体最新经审计的财务报表；6、前期工作落实情况说明；7、投资款用途说明和使用计划；8、证明投资资金来源真实合规的支持性文件等。

境外投资备案旨在规范中国企业境外投资行为、保护投资方权益，维护国家经济安全。从上述填报指南可以看出，实践中，监管部门主要围绕境内主体运营情况、投资资金来源、境外投资项目三方面进行审查。首先，通过核查境内主体运营情况确认该主体具备与其申报投资资金、境外投资项目相匹配的真实投资能力。其次，监管部门将关注资金来源是否真实合规，投资主体需提交证明投资资金来源真实合规的支持性文件。最后，监管部门会进一步关注境外投资项目的真实性及资金出境后的去向，要求境内企业提供资金出境的具体使用计划，确保资金流向符合国家政策导向的境外投资活动。

境内投资主体在完成境内审批程序后，还可能面临境外监管机构的外商投资审查，如行业准入、反垄断审查、国家安全审查等。

（一）行业准入

为保护本土新兴行业发展，以及某些特定关键行业，如国防、能源、通信等方面的安全，全球多数国家都设定了外国投资进入本国市场的行业准入制度，以期防止资本无序扩张和市场垄断，促进公平竞争。东道国政府通常通过发布《市场准入负面清单》等文件，对境外投资的准入条件进行具体规定。例如欧盟《关于欧盟建立外国直接投资审查机制的条例》、德国《对外贸易和支付法案》《对外贸易和支付条例》、美国《外国投资风险审查现代化法案》、澳大利亚《外国收购与并购法》等。若中国企业收购的境外公司所在行业属于有特殊准入条件的行业，在并购交易完成后，控股权的变更可能会触发外资持股比例和特殊经营牌照审查等问题。

不同国家的外资准入政策不仅属于法律制度的范畴，很大程度上也受到当地政治环境的影响，具有不确定性。因此，企业在对外投资前应当对东道国的准入政策进行充分、深入的了解，并做好投资前中后期与主管部门充分沟通的准备。

（二）反垄断审查

通常来说，由于实施跨境并购交易的主体一方或多方通常为市场上业务较为成熟且规模较大的参与者，在跨境并购交易完成后，可能对市场整体竞争水平产生较大影响。为了保护市场公平竞争，防止垄断带来的不正当竞争和对市场的损害，全球多数国家通过对并购交易的标的金额以及交易各方的业务体量设定标准的方式进行规范，一旦交易超过该标准，即应向交易所涉国家或地区的反垄断监管机构进行申报，获得批准后方可继续交易。例如欧盟《欧盟运作条约》《欧盟并购条例》、美国《反垄断手册》《联邦贸易委员会行政人员手册》《合并调查指南》等。一旦并购交易被认定为可能排除或限制市场竞争，那么该交易将面临被附加限制性条件甚至直接禁止的风险，甚至可能被施以严厉的处罚措施。

因此，建议企业在投资决策前，充分了解东道国反垄断审查中的并购前期备案申报制度、程序以及实质审查标准，必要时聘请反垄断律师尽早参与到整个并购交易之中。考虑到审查对于交易时间的影响，可在交易文件中约定反垄断审批通过作为合同生效条件，并提前与反垄断审查机关沟通，以达到更快速完成交易的目的。

（三）国家安全审查

由于新能源通常是一个国家或地区的重点领域，中国能源企业境外投资并购交易还可能面临东道国国家安全审查的监管挑战。目前许多国家已建立外商投资国家安全审查制度，例如美国《外国投资风险审查现代化法案》、欧盟《外国直接投资审查条例》、英国《国家安全与投资法案》、俄罗斯《外国投资者对保障俄罗斯国防和国家安全具有战略意义的商业公司投资程序法》等。通常境外执法机构可能以中国企业投资或收购属于关键领域，或中国企业具有国家投资背景，可能影响国家安全为由，针对相关交易依企业自愿或强制申报进行审查，或依职权主动进行调查。如境外投资项目被认定为具有国家或公共安全风险，则该交易将面临被附加限制性条件甚至直接禁止的风险，对交易双方的权益和预期目标造成重大损失。

因此，企业在开展境外投资时，需时刻关注东道国国家安全审查制度的最新动态和执法趋势，可通过过往审查交易记录进行自查，判断本次交易受阻的可能性。此外，建议企业尽早寻求专业的境内外法律顾问，共同设计合理的投资结构，评估审查风险，妥善处理与境外监管机构的沟通事宜，尽可能降低交易失败的风险。

总结而言，境外投资为我国新能源上市公司带来了拓展全球市场、吸收先进技术和管理经验的机遇，是中国新能源产业全球化布局的重要组成部分，但同时也伴随着政治、法律、财务等方面的风险。境外投资的成功不仅需要企业具备敏锐的市场洞察力和战略规划能力，更需要在法律合规性、风险评估与管理上做好充分的准备。我们需要以更加开放的心态，更加专业的法律服务，更加精准的风险控制，为中国新能源产业走向全球保驾护航。