清华大学张明楷教授认为,刑法适用的底层逻辑可归纳为以下四个步骤:
一、形成预判
(1)形成好的预判思维,即应当“培养好的直觉”。(2)善于比较。(3)反思自己的预判,不要让刑法之外的思维影响预判。(4)善于观察社会,观察一般人,要有正义感。
二、解释法律
(1)尽量避免形式化、机械化,不要固化法条的文字含义。要善于结合文字的语境来解释法条。法条经常出现言不及义。要注意法条的言外之意。法条文字的含义,一是起到限制作用,二是起到启发作用。对法条文字的正确解释,第一,特别要注意看法条背后的制定目的,即刑法所保护的法益。第二,要注意反思自己的前理解,也就是不要把某种理解形成刻板印象。
(2)解释者要尽量发挥主观能动性。第一,不要追求所谓的立法愿意。法律一旦制定公布就成为独立的存在,不依起草者的意思来决定。不要指望立法机关做解释,也不要过分依赖司法解释。第二,不要相信所谓权威的解释,也不要盲目轻信通说。所以,解释必须与时俱进。第三,解释时要考虑多种可能性。不要认为某种构成要件要素只有一种解释。解释的用语可能性越多,最终的结论才有多种可能性 ,才能选择最正义、最合适的结论。第四,解释者要注意论证的充分性,即要对自己的解释进行充分说理。不管是用文理解释还是论理解释,都需要用各种技巧、各种理由去证成。解释时,不能突破法条文字可能具有的含义,要注意文字背后体现的目的。
三、事实归纳
案件事实归纳不好,就没办法和法律形成对照,即没办法形成涵摄。
(1)归纳案件事实不能用普通用语,而要用刑法语言去归纳,即要以将来可能适用的某个犯罪的构成要件为指导来归纳案件事实。(2)事实归纳要从客观到主观,从不法到有责。司法实践中,存在没有责任的违法,不存在没有违法的责任。一般而言,要把违法和责任分开。(3)事实归纳要全面,不要把案件事实固定化。(4)事实归纳要精细,即先看危害结果——究竟哪个行为造成了结果——具备什么样的罪过——符合哪个罪的构成要件。
四、犯罪符合性的判断
(1)先是进行事实性判断
(2)然后是规范性判断。一般而言,高度行为可以评价为低度行为。另外,符合某个罪的判断,不要排斥构成其他罪,即不要对立地判断。现实中,存在竞合关系的犯罪很多。
(3)对符合性要进行反复地判断,即要将案件事实与刑法规范不断进行往返。
(4)对得出的结论要进行比较和权衡,检验是否妥当。
编辑:天法學仁