我国目前正处于一个立法极为活跃的时期，刑法也不例外，开始更加积极地回应社会现实，参与社会治理，法定犯数量大幅增加，轻罪立法化现象也日益突出，将原本或可由民事经济行政法等非刑法规范调整的行为升格为犯罪，大幅降低了犯罪的门槛，违法行为与犯罪行为之间的界限更加模糊，部门法之间的关系也更为复杂，刑民交叉、行刑交叉案件愈来愈成为刑事司法实践中的疑难复杂问题。法秩序统一性原理作为超部门法的一般性原理，对于避免部门法之间的矛盾，促进刑行交叉、刑民交叉案件的妥当处理，有着重要的指导作用，日益引起理论和实务上的高度重视。
一、法秩序统一性原理的基本内涵
法律是规范公民行为、调整社会生活最重要的手段，各个法领域之间各有分工，相互配合，形成了较为稳定的法律秩序，如果法律内部出现难以容忍的矛盾，逻辑混乱，不仅无法为公民生活提供行为规范，还会对法律体系本身造成结构性破坏。因此，法秩序的统一性作为公理被普遍接受，正如部分学者所言，“法秩序统一性原理是处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质”，[1]“由于学界对法秩序统一性原则的广泛认同,当今的学者们甚至都已经很少再追问法秩序统一性的实质依据与目的诉求,而是往往径直将该原则接受为无需进一步证明的基本命题”。[2]
尽管法秩序的统一性作为公理被广泛承认，但法秩序究竟在何种意义上是统一的，则有不同的理解，主要存在违法一元论和违法相对论的基本对立，两者在如下两个问题的回答上有所不同：（1）符合构成要件的行为，在民法或者行政法中被允许的话，在刑法中是否也要认定为正当？（2）在民法或者行政法中被禁止的行为，若符合刑法上的构成要件，是不是也具有违法性而可罚？对此，违法一元论均给予肯定，违法相对论则均给予否定回答。
目前，我国的主流观点在第一个问题上多持肯定态度，如陈兴良教授认为，“各个部门法在合法化事由上具有统一的根据。在一个部门法中合法的行为，不得在另一个部门法中认定为违法。否则，就会造成法秩序内部的逻辑混乱。”[3]周光权教授认为，“法秩序统一性原理要求在处理刑民交叉、行刑交叉案件时关注前置法，不能将前置法上的合法行为认定为犯罪。”[4]在第二个问题上，也多认可刑事违法性的判断具有相对独立性，并非完全从属于民法、行政法等前置法。综合来看，我国的主流观点更符合“缓和的违法一元论”的立场，即违法性虽然在整体法秩序中是统一的，但违法存在不同的类型与程度，刑事违法性的成立需以行政违法性或民事违法性为前提。
简言之，可从四个方面阐释了法秩序统一原则的内涵：“（1）民法上的合法行为，刑法上不具有刑事违法性；（2）民法上的违法行为，刑法上不一定具有刑事违法性；（3）民法上不予保护的权利，刑法上也不予保护；（4）同一概念，在民法与刑法中不应出现相悖的理解，对一般违法性的认识应在各部门法中得到统一。”
另外，从行为规范的角度理解法秩序统一原理，可认为其内涵即为“法只能用一个声音说话”。法通过“禁止”“命令”“允许”的方式对公民的行为发挥指引作用，最本质的要求就是要具有可预测性，这就要求法律体系不能出现“规范的矛盾 ”，如果一个行为在法律秩序中同时被禁止和被允许，或者被禁止和被命令或者被命令和不被命令，或者以不可协调的行为方式同时被命令，即某一行为方式同时是合法的和违法的，这将使人们的生活无所适从。
本文基于以上对法秩序统一性原理的理解，应当从从合法性的统一和违法性判断的相对性两个侧面来阐释，法秩序统一性原理如何在行刑交叉案件中或者说行政犯的认定上发挥作用。
二、合法性的统一与行政犯的认定
正如德国刑法学者罗克辛教授所言，“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性。”所谓合法性的统一，即是如果某一行为在行政法意义被评价为合法的，那么能够当然排除行为的刑事违法性，不应当认定其构成犯罪。
（一）行政许可排除刑事违法性的认定
行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。即行政许可是行政主体通过发放许可的方式明确允许行政相对人从事某种特定行为或活动，根据法秩序统一性原理的要求，如果又认为该行为具有刑事违法性构成犯罪，就意味着刑法禁止该行为的实施，就会出现规范的矛盾。为避免此种矛盾，应当认为行政许可当然排除刑事违法性的认定。
存在疑问的是，有瑕疵的行政许可，如以欺骗、胁迫、贿赂等不正当手段取得的行政许可，是否具有出罪功能？比如张三以贿赂的手段骗取了出境证件而出境，能否按照偷越国（边）境罪对其定罪处罚？
对上述问题，张明楷教授认为，在没有权威机关确认的情况下，不能将骗取的签证视为无效证件。而且若没有利用该签证实施违法犯罪，就不符合宣布吊销、作废的条件。因此，张三的行为不成立偷越国境罪。[5]
但上述观点存在把行政许可的有效性与合法性作同一性理解的偏差。行政许可在被撤销前是有效的，但并不意味着必然满足合法性的要求，我国《行政许可法》第七十九条规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚”；第六十九条第二款规定，“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”据此应当认为，对以不正当手段取得的行政许可，行政法上对其合法性给予的是否定评价，因此，认为该种行为符合刑法构成要件时构成犯罪，并不违背法秩序统一性原理的要求。
因此，对有瑕疵的行政许可，应当区分行政许可的类型究竟是阻却构成要件该当性还是阻却违法性。前者称为控制性许可，行为本身并不需要普遍禁止，但需要国家监督和控制行为的危险而发放的许可，如医师执业资格证可阻却非法行医罪的成立，有驾驶资格证在某些情况下可阻却交通肇事罪的成立；后者为特种许可，行为本身即为有害或被普遍禁止但国家基于特殊法益或目的考量而许可，如国家对彩票的特许事实上是在违法性层面阻却该行为成为赌博罪或开设赌场罪。对控制性许可的取得有瑕疵的，应当结合刑法具体规范的目的才能确认是否具有出罪功能，对于特种许可有瑕疵的，则应当直接否认其出罪功能。
（二）没有行政违法规定的，排除刑事不法
行政法与刑法同属公法，均应遵循“法无禁止即可为”的原则，行政犯的认定应满足行政附属性的要求，这是因为对于行政犯而言，刑法条文本身的规定并不能自动满足行为可罚性的全部要求，必须要借助行政法的相关规定。通过一定的解释技术和方法，把行政法的相关规定解释进刑法规定的可罚性条件里边，定罪就必须要借助行政法的相关规定。当不能依据行政法规范确认某一行为违法的情形下，就应当排除刑事不法的认定。
这一立场为我国司法实践所认可，如刑事审判参考第1451号案例“青岛瑞驰投资有限公司、栾钢先非法转让土地使用权案”，对于在土地开发经营过程中，开发商以股权转让方式实现土地使用权流转行为如何定性，生效裁判认为：非法转让、倒卖土地使用权罪是典型的法定犯，其罪状是空白罪状，应以违反前置性法律法规即以违反土地管理法规为前提。而在《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等现行土地管理法规中，并无将转让股权的行为认定为非法转让、倒卖土地所有权的规定，亦未明文禁止拥有土地使用权的公司股东转让股权的规定，不能将土地使用权的“转让”行为随意扩张解释或类推解释。以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度也符合公司法的规定。因此，在相关立法和司法解释没有明确禁止以股权转让方式实现土地使用权流转的行为的情况下，不宜对此类行为科以刑罚。
（三）行政法规的变化影响行政犯的认定
根据行政附属性的要求，当相关的行政法规定发生变化的时候，刑法定罪处罚的圈子也应该同步发生变化。这一点是不以司法解释的规定为转移的，司法解释的修改和废除是需要一定的时间，那么当司法解释的修订没有跟上相应行政法规的变化的时候，就必须要回到刑法条文本身的规定，刑法条文本身规定的是违反国家规定，刑法的附随性指的是附属到相应的行政法规范，而不是指所谓的司法解释。例如，经营外国烟草制品寄售业务在2015年前根据《烟草专卖法》以及实施条例的要求应取得特种烟草专卖经营企业许可证，2010年相关司法解释也将未取得特种烟草专卖经营企业许可证而经营外国卷烟的行为认定构成非法经营罪，但2015年修改后的《烟草专卖法》以及后颁布的《烟草专卖法实施条例》均删除了特种烟草专卖经营企业许可证的规定，即便2010年司法解释并未作相应修改，也应当排除该种行为的刑事不法性。
三、违法性判断的相对性与行政犯的认定
在行政犯的认定中，就行政违法与刑事不法的区分存在质的区分说、量的区分说、质量区分说的对立，主流观点持质量区分说的立场。如《人民法院案例选》刊登的典型案例“合慧伟业商贸（北京）有限公司、刘某洋等非法购买、出售增值税专用发票案”中，在案例评析部分，即认为“根据法秩序统一原理，行政法上不具有违法性的行为不可能成立行政犯，因此如果虚开增值税专用发票的行为不构成行政违法行为，则其不可能成立虚开增值税专用发票罪。在虚开增值税专用发票相关行为的认定上，行政法和刑法不仅在情节严重与否这一“量”的程度上不同，更在构成要件和不法内涵这一“质”的层面上有所区别。一方面体现在规范保护目的不同，行政法侧重维护社会管理秩序，行为违反行政法律规范即应受到违法评价，而刑法则侧重自由保障机能，只有对法益造成实害或危险的行为才有刑事处罚的必要。另一方面体现在主观责任的差异，行政法存在严格责任，刑法却以故意责任为原则、过失责任为例外，还可能要求具备特定目的。”
量的差异可以理解为，如果行政法与刑法针对同一行为均作了禁止性规定，为体现行政违法与刑事不法的区别，刑法应从数量、金额、情节等方面有更为严厉的标准，在没有相关区分规定的前提下，司法者应从该角度慎重认定犯罪。如张某非法采矿案（驻马店中院（2021）豫17刑终303号刑事判决），法院认为，由于相关司法解释没有明确伪造公司印章罪的入罪门槛，对于被告人仅伪造一枚公司印章且并未造成其他损失后果的行为，可不以犯罪论处。
质的差异也体现在行政法与刑法的归责原则不同。如以交通肇事逃逸为例，关于责任程度，行政法和刑法中都使用全部责任、主要责任以及同等责任的概念，而且，一般情况下交警部门的事故责任认定都会被司法机关采纳作为交通肇事罪认定的基础。但是交警部门的事故责任认定在性质上毕竞属于行政责任认定，司法机关对事故责任以及交通肇事罪成立与否的认定系司法判断，两者的法律依据和归责原则不尽相同。在交通肇事罪的判断中,交警部门出具的事故责任认定（全部责任主要责任或者同等责任)只具有参考意义,办案人员不能完全照搬、移植,否则容易出现定性的错误。
四、违法性认识与行政犯的认定
行为人是否具备违法性认识也是行政犯的认定控辩双方经常争议的问题，需要注意的是，这里的违法性认识应是从整体法秩序角度出发的理解，即并不要求行为人必须认识到其行为是犯罪才认为具备违法性认识，只要其能够认识到在行政法、民法等其他法律意义上是违法的即可。
需要注意的是，违法性认识是否能够犯罪故意的成立无论理论还是实践上均存在较大的争议，审判实践中通常并不认可“不知法者不为罪”的观点，而认为“不知法者不免责”。但如果证据能够证明行为人的违法性认识错误是不可避免的，则可以对定罪量刑产生较大的影响。
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的规定也能体现上述立场，“9. 在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。10. 实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证。”也有部分判决在裁判理由中也持上述立场，如宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302刑初751号刑事判决书、呼伦贝尔市中级人民法院（2020）内07刑终118号二审刑事裁定书、云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2020）云26刑终250号刑事裁定书等，本文不再一一引用。
五、小结
法秩序统一性原理对于行刑交叉案件的处理，主要可从以下几个方面入手：（1）在行政犯的认定问题上，刑事违法性的判断从属于前置行政法的违法性，行政法上的合法行为，不应作为犯罪处理；（2）前置法的违法性与刑事违法性是必要不充分关系；（3）刑事违法性的判断具有相对独立性，需充分考虑刑法的规范目的、法益保护范围、归责原则等方面的不同，与行政违法行为既有量的不同，也有质的不同。
注释：
[1]周光权:《“刑民交叉”案件的判断逻辑》，载《中国刑事法杂志》2020 年第 3 期
[2]王钢:《非法持有枪支罪的司法认定》,载《中国法学》2017 年第4期
[3]陈兴良：《刑民交叉案件的刑法适用》，载《法律科学》2019年第2期。
[4]周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021年第4期。
[5]参见张明楷：《行政违反加重犯初探》，载《中国法学》2007年第6期。
来源：“老朱讲刑辩”微信公众号
作者：王少博
编辑：天法學仁
