裁判观点：本案中，被上诉人阜平县市场监督管理局查明，上诉人刘某风确实存在未经许可经营药品的行为，案涉货值金额不足10万元，按法律规定可处以不低于150万元罚款后，被上诉人根据刘某风销售药品的行为、积极配合案件调查、购药者用药后未发生不良反应等情形，依据《中华人民共和国药品管理法》、参照《河北省药品行政处罚裁量基准》规定“减轻情形裁量基准在货值金额1.5倍以上15倍以下罚款”及《河北省市场监督管理行政处罚裁量权使用规则》和《河北省药品行政处罚裁量适用情形》等相关规定，综合考量后，将150万元罚款减轻处罚变更为15万元。但综合全案事实考虑，上诉人刘某风销售药品的违法所得仅为1270元，被上诉人阜平县市场监督管理局对其以15万元罚款，不符合行政处罚的过罚相当原则。结合其到案后积极配合、如实陈述违法事实、提供进货来源，其亦供述自行服用该药物用于缓解身体疼痛等情形，可依据《中华人民共和国行政处罚法》第第三十二条的规定，综合其违法情节及社会危害后果，予以减轻处罚。故本院在兼顾处罚与教育相结合的原则和过罚相当原则的基础上，酌定将案涉处罚决定中的罚款数额予以变更为“罚款人民币50000元整”。
上诉人（原审原告）刘某风，女，1958年10月9日出生，汉族，住河北省保定市阜平县。被上诉人（原审被告）阜平县市场监督管理局，住所地河北省保定市阜平县。被上诉人（原审被告）阜平县人民政府，住所地河北省保定市阜平县。上诉人刘某风因不服被上诉人阜平县市场监督管理局作出的阜市监处罚［2023］18号行政处罚决定及被上诉人阜平县人民政府作出的阜政复决字［2023］第13号行政复议决定一案，不服阜平县人民法院作出的（2023）冀0624行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2022年，刘某风从保定市满城区边某春处以30元／100粒／袋的价格购买了红黄色无名胶囊20袋，并在位于阜平县××镇××村的“神剪理发店”分别以130元／100粒／袋的价格卖给张某红1袋，以140元／100粒／袋的价格卖给张某6袋、以150元／100粒／袋的价格卖给孙某亮2袋，共9袋，售出货值金额1270元，剩余11袋未售出，按平均销售价格140元／袋计算，涉案货值金额共计2810元。2022年7月20日，阜平县公安局以刘某风涉嫌妨害药品管理罪对其刑事拘留，同年7月28日被阜平县公安局取保候审，同年10月8日被阜平县人民检察院取保候审。2023年2月24日，阜平县人民检察院认为刘某风的行为符合《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，遂对其作出不起诉决定。2023年5月4日，阜平县市场监督管理局综合执法大队接到阜平县人民检察院移送的关于刘某风涉嫌妨害药品管理线索后，对刘某风涉嫌未取得药品经营许可证从事药品经营一案立案。2023年7月11日，阜平县市场监督管理局依法举行听证会。2023年8月30日，阜平县市场监督管理局对刘某风作出阜市监处罚［2023］18号行政处罚决定书，决定：1、没收违法经营的药品60粒及没收违法所得2810元；2、罚款150000元。2023年10月9日，刘某风不服阜平县市场××号××向阜平县人民政府提起行政复议。2023年10月9日，阜平县人民政府受理了刘某风的复议申请并于当日立案。2023年11月4日阜平县人民政府作出阜政复决字［2023］第13号行政复议决定书：维持阜平县市场××号××。刘某风仍不服，提起本案诉讼。以上事实由阜平县市场监督管理局提交的立案审批表、行政处罚决定书及其送达回证、听证通知书及其送达回证、听证笔录、阜平县人民检察院线索移送函、阜平县公安局讯问笔录、阜平县市场监督管理局对张某等人的询问笔录，阜平县人民政府提交的行政复议申请书、行政复议立案审批表、行政复议答复通知书及其送达回证、行政复议决定书及其送达回证等予以证实。原审法院认为，依据《中华人民共和国药品管理法》第八条第二款“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。设区的市级、县级人民政府承担药品监督管理职责的部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责与药品有关的监督管理工作”的规定，阜平县市场监督管理局作为阜平县的药品监督管理部门，其对辖区内的药品经营行为具有监督、依法查处的法定职责。本案中，刘某风无证销售药品的事实已经阜平县人民检察院认定，由于刘某风犯罪情节轻微不需要判处刑罚，阜平县人民检察院对刘某风作出不起诉决定，后向阜平县市场监督管理局移送案件线索。鉴于刑事诉讼证明标准高于行政处罚的证明标准这一原则，且阜平县市场监督管理局在行政处罚决定作出前举行了听证会并向张某等人询问了解案情经过，故对刘某风主张阜平县市场监督管理局作出行政处罚决定没有证据的辩解不予采纳。结合本案案情，虽然刘某风客观上实施了无证销售药品的违法行为，但并未长期主动实施，该销售行为具有偶然性、便民性，与市场经营主体的正常经营行为有本质区别，案发后亦能积极配合调查、如实陈述，且服药者未产生不良反应，也未造成社会不良后果。基于上述事实，阜平县市场监督管理局依据《中华人民共和国药品管理法》并参照《河北省药品行政处罚裁量适用情形》、《河北省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》及《河北省药品行政处罚裁量基准》的相关规定对刘某风作出的行政处罚决定兼顾了合法性与合理性，与行政处罚法中过罚相当原则相一致，该行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。阜平县人民政府受理刘某风提起的行政复议申请后作出维持原行政行为的复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。综上所述，刘某风请求撤销阜平县市场××号××及阜平县人民政府作出的阜政复决字［2023］第13号行政复议决定书的理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定判决驳回刘某风的诉讼请求。上诉人刘某风上诉称，本案一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人阜平县市场监督管理局作出的行政处罚行为，存在严重违反法定程序、证据不足、法律适用错误及重大遗漏等情形，且对上诉人处罚畸重，违反了合理性及比例原则。就此，二被上诉人作出的处罚及复议行为，依法应当予以撤销或变更。熟人也均无任何不良反应，自己也在食用，却要付出30万元的罚款（含滞纳金），无异于要将其整个家庭拖入处罚。以上诉人的情况，其在从事此生活日常性质行为时，很难意识到自己行为的行政管理违法性，从上诉人的角度而言，其仅是把自觉靠谱的中医及其胶囊帮忙带给了同样寻求舒缓的熟人，上诉人自身不参与制作，也不具备检测能力，无从知晓中医开具胶囊中含有西药成分。被上诉人阜平县市场监督管理局在作出具体处罚决定书时至少还遗漏考虑以下情况：上诉人初次违法；当下我国药品及行政管理规定已经极其繁杂，作为组织机构等尚且得到执法宽容如轻微不罚、首次不罚；双氯芬酸钠属于常见药物成分；上诉人带药数量极少；上诉人行为不仅是“未造成严重后果”，而是“没有造成危害后果”（被上诉人甚至直接肯定了上诉人行为的便民性）；本案上诉人行为并非属于对自然伦理的违反，而是涉嫌违反行政管理规定，地方父母官某事追诉启动及罚没措施本身就足以实现对其及社会的教育和震慑功能。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，依法应当不予行政处罚；初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；上诉人的情形应当更加接近于不予处罚进行处理。上诉人二审当庭补充：一、被上诉人处罚认定事实错误。1.其中违法所得金额认定错误，上诉人自己吃了的部分不应当认定销售行为，且被上诉人对此没有提供任何证据证明该部分用于销售。2.没收违法所得金额认定错误，上诉人在2022已退回张某红130元，张某500元，该金额应当扣除而未扣除。二、被上诉人存在适用法律错误，并导致处罚明显不当，1.根据行政处罚法减轻处罚是最低限度以下的处罚种类或者处罚幅度，包括其他种类更轻的处罚以及应当并处而不并处。2.被上诉人也错误适用了药品裁量基准，该药品裁量基准明文载明针对的是企业和机构的处罚幅度，暂且按下该条不当限缩行政处罚法处罚幅度不论，上诉人是自然人，处罚应低于该标准。3.就此本案的罚款裁量空间可低至不处罚款或者罚款金额为0，而本案案情更加接近于行政处罚法不予处罚，以及首违不罚的情形。4.被上诉人实际做出处罚时也即在听证后又调查出上诉人有减轻的情形《市监适用规则》16.2,16.3条，而裁量处罚时未予以考虑。5.从同案同罚角度，本案减轻处罚情形没有最低金额限制，被上诉人在2019年针对亦违法所得9840元的案件进行了4830元罚款，就此本案处罚严重失衡。三、被上诉人处罚程序重大且明显违法，并对上诉人权利造成实际损害。1.没收2810元违法所得处罚未先前告知，违反了事先告知原则，违反了听证后不得加重处罚原则，违反了听证笔录排他原则，人民法院对此予以撤销的类案裁判如2020黔06行终156号。2.违反了调查与听证分离原则，以及两位执法人员调查的原则，根据市监局处罚听证办法第11条，办案人员不得担任听证员，根据市监处罚程序规定第49条，市监审核分为法制审核和案件审核，办案人员不得作为审核人员，本案中刘民帅既是听证人员又是调查人员，同时还是案件审核人员，审核自己办理的案件。3.也正是由于上述程序违法，导致遗漏向证人搜集退赔的证据，听证后调查出新增减轻处罚情形，而未在处罚时降低处罚金额，以及调查终结时未作出调查终结报告等诸多实际损害上诉人权利的行为。4.被上诉人对自身内部程序也有违反，针对没收违法所得2180元等事项，被上诉人已进行法制审核及决定审批都明确载明处罚前要向当事人告知处罚情况，然实际未进行告知。请二审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，对被诉行政行为及一审判决进行全面审查，请求撤销一审判决，依法支持上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费用由二被上诉人负担。被上诉人阜平县市场监督管理局辩称，一、答辩人作出的《行政处罚决定书》证据充分、程序正当。根据《行政处罚程序规定》第二十三条，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。本案移送机关是阜平县检察院，刑事诉讼证据证明标准要高于行政处罚证明标准。答辩人立案后，除了移送的证据材料，答辩人还举行了听证，并询问了张某等人。2023年5月4日，答辩人行政立案后，依法进行调查核实。2023年6月21日经答辩人第一次集体讨论，向被答辩人送达了《行政处罚告知书》并告知其陈述、申辩、听证等权利，2023年7月11日举行听证，2023年8月1日因案件复杂延期并告知被答辩人，2023年8月29日经答辩人第二次集体讨论后，作出案涉《行政处罚决定书》并于2023年8月30日送达给被答辩人。二、答辩人作出的行政处罚决定，兼顾了合法性和合理性。被答辩人未取得药品经营许可证从事药品经营活动，售出货值金额1270元，剩余货值金额1540元，涉案货值总额2810元。根据《中华人民共和国药品管理法》第115条规定，货值不足10万元的按10万元计算，应处以不低于150万元罚款。鉴于被答辩人主观上并非故意销售药品，未长期主动实施销售药品的违法行为，与市场经营主体的正常经营行为有本质区别，案发后能积极配合调查，且经答辩人询问购药者用药后未发生不良反应，未造成严重后果。经答辩人第二次集体讨论，依据《中华人民共和国药品管理法》。参照《河北省药品行政处罚裁量适用情形》《河北省药品行政处罚裁量基准》《河北省市场监督管理行政处罚裁量权使用规则》等相关规定，决定给予被答辩人减轻行政处罚，最终作出没收药品及违法所得2810元，并罚款15万元的决定。根据《最高人民法院、最高人民法院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，违法所得是指所得和可得的全部违法收入，关于上诉人所提的退赔情况，不能否定上诉人实施了违法行为，上诉人将药品违法卖出时起其违法行为就已成就。关于上诉人提及的听证情况，本案是在2023年7月11日听证，2023年7月11日之前办案人员并未担任听证人员，听证合法，上诉人所称笔录是在听证结束后根据听证情况补充进行了调查，未违反听证规定，补充调查的事实与公诉人移送的调查事实一致，并没有新增减轻情形，根据规定应对上诉人处以不低于150万元的罚款，但听证结束后经被上诉人集体讨论，仍然将从150万元降低至15万元，已综合考虑本案所有的情况，同时体现了被上诉人集体担责的担当。被上诉人阜平县人民政府辩称，我方根据阜平县市场监督管理局调查形成的卷宗做出的行政复议决定书程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。证据1.行政处罚决定履行催告书一份，该份证据取得时间记不清。证明加处罚款不应进行催告，并且根据人民法院案例库最新案例2024-12-3-001-020观点，本案加处罚款不应当起算，应当从行政判决生效后，且确认的履行期限届满后方才起算。这一份加处罚款的内容不仅是在行政处罚决定书中有体现，且是行政强制执行执行罚的性质，所以当事人在一审中没有提交是因为在强制执行这一环节时可能还需要主张权利。证据2.上诉人与张某、张某红的微信聊天记录，证明上诉人已在2022年退还了张某红130元，退还张某500元，此份证据说明被上诉人行政处罚关于没收违法所得这一金额认定错误，应当扣除退还金额而未扣除，且被上诉人在行政处罚中对该二人做了询问笔录，但是没有针对这一金额进行调查，说明被上诉人调查行为不全面，同时存在程序违法行为，因为该二份笔录是由听证人刘民帅做出的，违反了调查与听证相分离的原则，同时刘民帅还是该单位的审核负责人，违反了调查与裁判相分离的原则。聊天记录产生时间2024年8月，一审没有提交的理由对退赔进行调查的举证责任在被上诉人。被上诉人阜平县市场监督管理局和阜平县人民政府对上诉人刘某风提交的证据发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，证明目的不认可。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条规定，应当进行催告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定，诉讼期间不停止行政行为的执行；对证据2证明目的不认可，该证据不属于新证据，关于退赃不能否定违法行为已经成就的事实。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的,视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。第五十条规定，在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。第五十二条本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。经审查，上诉人提交的上述证据均产生于一审开庭前，不属于二审期间产生的新证据，本院不予采纳。本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第八条第二款规定，省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。设区的市级、县级人民政府承担药品监督管理职责的部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责与药品有关的监督管理工作。本案中，被上诉人阜平县市场监督管理局作为阜平县的药品监督管理部门，其对辖区内药品经营行为具有监督、依法查处的法定职责。被上诉人阜平县人民政府作为阜平县市场监督管理局的上级部门，具有受理刘某风提出行政复议申请的法定职责。关于案涉处罚决定的认定事实方面。上诉人的违法事实已被阜平县人民检察院作出的《不起诉决定书》所认定，即“2022年5月19日10时许，阜平县公安局民警发现：阜平县××镇××村“神剪理发店”内存放有红黄相间的胶囊60粒，无批准文号、无注册商标、无厂牌及包装。经侦查，该药品系被不起诉人刘某风从被不起诉人边某春处购得。红某系边某春的父亲边某增自制。在边某增生病住院后，红某由边某春帮忙出售。刘某风服用红某后感觉良好，就继续从边某春处购买用于出售。案发后，阜平县公安局民警从边某春和刘某风处均搜查并扣押了红某。经北京微量化学研究所分析测试中心检测，涉案药品检出西药成分：双氯芬酸钠”，被上诉人阜平县市场监督管理局接阜平县人民检察院移送线索后立案调查。根据搜查笔录、讯问、询问笔录、检验报告、产品认定意见、微信转账记录等证据作出案涉处罚决定，认定“……以购进价格30元／100粒／袋购买的共购进20袋，共计600元；购药者于2023年3月份、2023年正月，分别以销售价格130元、140元、150元每袋的价格卖给张某红1袋、张某6袋、孙某亮2袋，共9袋，售出药品的货值金额1270元。剩余11袋未售出，因当事人销售药品价格130元至150元不等，取其平均销售价格140元，故未售出药品货值金额1540元，涉案货值金额（违法所得）共计2810元。”上诉人刘某风对于上述购买及销售过程、查获剩余60粒的数量和违法所得1270元并无异议，但不认可处罚决定中货值金额，认为违法所得应扣除自己服用部分。《中华人民共和国药品管理法》第一百一十五条规定“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。”根据上述规定可知，货值金额应包含已售出和未售出的药品。阜平县市场监督管理局作出处罚时按未售出药品的货值金额取上诉人平均销售金额140元计算，并无不当，故该案涉处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。关于法律适用和处罚结果方面。《中华人民共和国行政处罚法》在总则部分专门订立了“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”这一行政处罚的基本原则。第五条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”即行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政机关在行使职权的过程中应当以合法性为前提，以合理性为指针，兼顾公平的权衡，这样的行政处罚行为符合公众的心理要求，也容易取得相对人的合作和支持。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”的规定，行政机关在处罚时应综合考量全案事实、性质、情节,社会危害程度及当事人生活状况、违法手段及违法义务之程度，违法后态度等情形。本案中，被上诉人阜平县市场监督管理局查明，上诉人刘某风确实存在未经许可经营药品的行为，案涉货值金额不足10万元，按法律规定可处以不低于150万元罚款后，被上诉人根据刘某风销售药品的行为、积极配合案件调查、购药者用药后未发生不良反应等情形，依据《中华人民共和国药品管理法》、参照《河北省药品行政处罚裁量基准》规定“减轻情形裁量基准在货值金额1.5倍以上15倍以下罚款”及《河北省市场监督管理行政处罚裁量权使用规则》和《河北省药品行政处罚裁量适用情形》等相关规定，综合考量后，将150万元罚款减轻处罚变更为15万元。但综合全案事实考虑，上诉人刘某风销售药品的违法所得仅为1270元，被上诉人阜平县市场监督管理局对其以15万元罚款，不符合行政处罚的过罚相当原则。结合其到案后积极配合、如实陈述违法事实、提供进货来源，其亦供述自行服用该药物用于缓解身体疼痛等情形，可依据《中华人民共和国行政处罚法》第第三十二条的规定，综合其违法情节及社会危害后果，予以减轻处罚。故本院在兼顾处罚与教育相结合的原则和过罚相当原则的基础上，酌定将案涉处罚决定中的罚款数额予以变更为“罚款人民币50000元整”。关于行政处罚及复议的程序方面。阜平县市场监督管理局综合执法大队，接到阜平县人民检察院移送的关于刘某风涉嫌妨害药品管理线索后，对刘某风涉嫌未取得药品经营许可证从事药品经营一案立案。后阜平县市场监督管理局依法履行了受理、调查核实、告知、作出处罚决定、送达等法定程序，对刘某风作出案涉行政处罚决定，程序合法。被上诉人阜平县人民政府根据行政复议申请书、行政处罚决定书、卷宗等证据材料，依照法定程序作出案涉行政复议决定书，程序亦无不当。综上，上诉人刘某风上诉理由部分成立，本院部分支持。案涉处罚决定虽认定事实清楚，证据充分，但处罚结果偏重，本院予以变更。案涉复议决定书维持案涉处罚决定不当，依法应一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第七十九条、第八十九条第一款第二项之的规定，判决如下：一、撤销阜平县人民法院作出的(2023)冀0624行初4号行政判决；二、变更被上诉人阜平县市场××号×ד罚款合计150000元整”为“罚款人民币50000元整”；三、撤销被上诉人阜平县人民政府于2023年11月4日作出的阜政复决字［2023］第13号行政复议决定书；四、驳回上诉人刘某风请求撤销被上诉人阜平县市场××号××的诉求请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人阜平县市场监督管理局和阜平县人民政府承担。来源：法内逍遥
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