跨境诉讼面面观（三）——跨境送达的法律要点与攻防策略

随着中国经济深度融入全球市场，中国企业参与国际交易的数量和规模持续上升，与此同时，中国企业面临的跨境纠纷也与日俱增。送达作为跨境诉讼的重要环节，关系到诉讼当事人的权利保障与诉讼效率之间的平衡，还涉及国家间司法互助与司法主权的协调。因此，在信息技术和特快专递如此发达的今天，跨境送达仍然呈现出程序复杂、耗时较长的特点。如果对送达的重视不够或了解不足，很可能会在跨境诉讼中面临不利后果。笔者结合实务经验，围绕跨境送达的重要意义、法律要点及攻防策略提供以下分析及建议，供中国企业决策者参考。

首先，送达具有推进诉讼进程的法律效力。向当事人送达司法文书，通知其参与审判程序，行使诉讼权利，是法院行使司法审判权的前提。在英美法系国家，向被告合法有效地送达起诉状和应诉通知是法院确立管辖权的条件之一。此外，送达贯穿起诉、答辩、开庭、判决、执行等民事程序的各个环节，民事程序的期间也往往以相关文书送达完成之日开始计算。

其次，跨境送达的合法有效性可能会影响到民事判决在其他司法管辖区的承认与执行，送达程序瑕疵很可能构成否定判决效力的因素。比如，在北京市高级人民法院审理的关于承认和执行德国奥芬堡州法院第20460/07判决一案中，德国法院通过邮寄的方式向位于中国的当事人送达判决书。最高人民法院作出批示，因中国法律不允许采用邮寄方式向中国境内的受送达人进行送达，本案未完成有效送达，故该判决未对当事人发生法律效力，尚不具备承认和执行的条件。[1]

综上，对于跨境诉讼的原告而言，合法、有效、高效地完成送达是推进程序、及时维权的必要环节；对于跨境诉讼的被告而言，在诉讼初始阶段可以利用送达规定争取更多的应诉准备时间，在执行阶段可以将送达程序瑕疵作为质疑送达有效性和判决效力的重要抗辩。关于跨境送达的攻防对抗有时可能成为跨境诉讼中的关键一役。

（一）法律依据

1、国际条约

就多边条约而言，《海牙关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（下称“《海牙送达公约》”）是在跨境送达领域最具影响力的国际条约，确立了中央机关转递送达的基本规则，并允许在送达目的地国允许的情况下采取替代性送达方式。《海牙送达公约》于1965年在海牙签订，截至2024年10月28日，共有84个缔约国，包括中国、美国、英国、澳大利亚、加拿大、德国、法国、日本、俄罗斯等。[2]

就双边条约而言，截至2024年10月28日，中国与法国、西班牙、意大利、希腊、新加坡、俄罗斯、韩国、古巴等30余个国家签订了双边民商事司法协助条约，[3]在送达领域的内容多是确认和细化通过中央机关转递文件的送达方式和具体规定。

2、国内法

送达是一国司法主权范围内的事项，根据国家主权原则，未经他国允许，各国仅有权在本国领域内进行送达。因跨境民商事纠纷常常涉及位于不同国家的当事人，向法院地以外的司法管辖区的送达有赖于国家间的司法协助。司法协助的具体程序可能通过签订多边条约、双边司法互助条约的方式事先安排，但无论采用何种方式，均不得违反受送达人所在国的法律规定。

具体而言，假设A国国内法允许外国主体采取中央机关转递、邮寄送达和电子送达等方式向位于本国的主体进行送达，B国仅允许通过中央机关转递的方式向本国主体进行送达。现A国法院审理一起涉外商事案件，需要向位于B国的受送达人X交付相关司法文书，按照受送达人所在国即B国国内法规定，该情况下仅能通过中央机关转递的方式向X送达。反之，如果B国法院需要向位于A国的受送达人Y交付相关文书，则可以依照A国国内法，选择中央机关转递、邮寄送达、电子送达的任一方式。

（二）送达主体

大陆法系和英美法系基于不同的价值导向在送达主体的问题上存在较大差异。诉讼模式采法院职权主义的大陆法系国家倾向于将送达行为视为公权力的行使，通常由法院主导，当事人或其他私人主体无权进行送达。奉行当事人主义的英美法系诉讼体制则更加注重当事人在诉讼中的主动权，送达方式相对更加灵活，允许私人主体参与送达程序。[4]以英国为例，法院和当事人都是送达主体，法院签发或准备的文书由法院负责送达，包括法院令状、法院通知书、判决书等；当事人准备的文书则由当事人负责送达，包括起诉状和答辩状等。

（三）送达方式

根据主要司法管辖区的国内法规定、《海牙送达公约》的规定及缔约国所作保留，对跨境送达的常见方式及各国的适用情况汇总如下表：

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（一）未雨绸缪：审慎约定送达方式

1、根据交易角色确定送达立场

跨境送达中最关键的环节是向被告送达起诉状和应诉通知，使被告知晓其受到起诉的事实、原告的诉请依据以及下一步的诉讼程序。特别是在缺席判决的情况下，是否合法地向被告送达了起诉状和应诉通知直接关系着判决的有效性。实践中当事人约定的送达方式也大多是针对起诉状和应诉通知。因此，约定更加严格的送达方式有助于保护未来被告的程序权利，而约定更加简单的送达方式和明确的送达地址有助于降低未来原告的维权成本。具体选择何种方式取决于双方基于各自交易角色及送达立场进行的谈判和博弈。

在国际商业交易中，承担不同角色的当事人有时可以事先预判己方在潜在纠纷中更可能作为主动维权的起诉方还是被动的应诉方，并据此确定己方在送达问题上的倾向性立场。

2、基于送达立场谈判送达条款

对送达立场进行初步判断以后，下一步是谈判送达条款。通常而言，一个完整的送达条款需要约定适用的文书范围、送达的方式、送达的地址、法律后果、约定的有效期等信息。如己方倾向于便利维权的目的，则可尽量纳入诸如邮寄送达、电子送达等相对高效的多样化送达途径，扩大适用的文书范围，降低送达的程序性要求，延长合意送达的有效期限等。反之，如果相较于主动维权，己方更可能成为民商事纠纷案件的被告，则可在合同谈判中争取限缩约定送达的适用范围、送达方式和有效期限，设置更加严格的程序性要求等。

3、对照法律及条约规定核实送达条款的有效性

最后，还应对照相关国家法律与国际条约的规定，核实合意送达条款的有效性。从国内法的角度出发，尽管英国、美国、阿联酋、俄罗斯、澳大利亚、韩国等允许当事人约定起诉状的送达方式和送达地点，在某些司法管辖区，比如西班牙、法国、德国、中国等，则只允许当事人事先约定送达地址，而不承认当事人约定的送达方式。因此，设计送达条款时还需要考虑合同的争议解决条款规定以及双方所在国关于合意送达的法律规定，以防止送达条款与法律抵触而无效。

（二）主动出击：多管齐下对抗拖延与回避

从原告的角度，针对相对方潜在的或已经实施的恶意回避与拖延战术，可以从以下几个角度先发制人、展开攻势。

1、通过合同约定防患未然

虽然只有少数英美法系国家允许当事人约定司法文书的送达方式，但是大多数国家一般至少会对当事人约定的送达地址予以认可。因此，为减少查明地址或者公告送达产生的时间成本，避免相对方的恶意回避与拖延导致己方权利无法得到及时救济，可以在合同中明确约定送达地址、规定恶意回避与拖延的法律后果等来事先预防，有备无患。

2、善用诉前保全巧妙施压

诉前保全措施除了可以有效防止相对方转移财产，保证判决能够得到实质执行，还能够给相对方施加心理压力，迫使其积极应诉、主动寻求沟通谈判。因此，如遇到相对方回避拖延，己方可考虑适当结合诉前保全措施向其施压，敦促其接受送达、参与答辩。

3、运用各种送达途径多管齐下

很多国家允许同时运用多种方式进行送达，比如《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》规定，除公告送达以外，可以同时采取多种法定方式向受送达人送达，并根据最先实现送达的方式确定送达日期。因此，在跨境诉讼中，如果遇到相对方隐匿行踪或地址，可以同时采取其他替代方式，比如电子送达、向其诉讼代理人、代表机构、分支机构、业务代办人送达等，全方位、多角度出击，让其逃无可逃、躲无可躲。

4、揭穿主观恶意，争取有利裁判

不管相对方的回避与拖延战术最终是否得逞，己方都可以向法院揭露其在整个送达过程中的主观恶意，陈述其浪费司法资源、减损司法效率、侵害原告权利的不良后果，以尽量争取有利于己方的裁判。

（三）严阵以待：充分利用送达规则争取诉讼准备时间

从被告的角度出发，一方面，在合法、正当的前提下利用送达程序尽量延后答辩期限，争取宝贵的诉讼准备时间；另一方面，关注送达程序的瑕疵并收集证据，使之成为后续执行阶段否认判决效力的重要抗辩。

1、如遇程序选择，综合利弊谨慎决策

在一些司法管辖区，被告对送达程序安排具有一定的选择权。比如美国《联邦民事诉讼规则》规定了被告放弃送达制度，原告可以通过邮寄方式向被告发出通知，并请求被告放弃应诉传票和起诉状副本的正式送达。对于位于美国境外的被告而言，如同意放弃正式送达，答辩期限可以由原先的21天延长为90天，且无需承担送达应诉传票和起诉状副本而产生的相应费用以及原告申请放弃送达而产生的服务费用（包括律师费）。[5]

对于位于中国的被告而言，在该情境下，虽然放弃送达可以将答辩期延长至90天，但是如果不放弃送达，则原告需要通过《海牙送达公约》下中央机关转递的方式进行正式送达，整个过程很可能耗时更长，反而可以获得实质上更长的答辩期限。相对地，被告要承担送达费用与原告申请放弃送达的费用。此时需要综合分析可能争取到的准备时间以及费用成本，做出对己方最为有利的决策。

2、如遇程序瑕疵，合理维权争取时间

跨境送达涉及不同司法管辖区多样化的法律规定以及国际条约下各缔约国的差异化保留，规则纷乱复杂，因此跨境送达程序中错误或瑕疵时有发生。如遇该等情形，作为受送达的一方，有权合理行使并正当维护自身的程序性权利，指出送达程序中的问题，要求返回、更正或重新送达，并在合理维权的过程中争取时间，思考答辩策略，准备应对方案。笔者在实务中遇到过一个案件，当事人收到法院向其转交的境外诉讼程序的全套起诉文件，但发现文件中受送达人一栏中英文翻译不一致，对应不同的主体。于是，当事人委托律师起草函件向代为送达的地方法院说明情况，并成功将相关文件退回。

如果被告有关送达程序的申诉未能在诉讼阶段获得法院的支持，也可以积极搜集送达程序存在瑕疵的有关证据，可在未来判决执行阶段作为质疑送达有效性和判决效力的抗辩依据。