商业秘密保护的刑事路径

最高人民检察院发布的《刑事检察工作白皮书（2023年）》指出，2023年全国检察机关办案情况呈现“知识产权综合司法保护力度不断加强，新业态新领域知识产权犯罪案件增多”的特征。从数据上看，全国检察机关共受理审查起诉侵犯知识产权犯罪30684人，同比上升52%。其中，侵犯商业秘密犯罪401人，同比上升96.6%，对侵犯商业秘密行为进行刑事追诉的案件数量大幅度提升。作为打击力度最大的救济手段，刑事保护日渐成为企业保护商业秘密的重要途径。

实践中，在职员工、离职员工违反保密义务，竞争对手实施电子侵入、盗窃等非法手段，合作方在商务合作中违反商业道德窃取商业秘密等情形，均会给企业带来不同程度的损失，甚至将企业推向生死存亡的边缘。

本文结合团队律师办理侵犯商业秘密刑事案件的经验，谈谈如何通过刑事手段更有效地保护企业的商业秘密。

在我国当前的法律体系下，权利人的商业秘密受到侵害时，可以选择民事、行政、刑事等程序维权。

（一）商业秘密的民事保护路径

《反不正当竞争法》详细规定了商业秘密的构成要件、侵权模式以及法律制裁后果，《民法典》将商业秘密列为知识产权的重要组成部分，并对商业秘密的定性、保护及救济进行了全方位的规定，对于商业秘密的权利人，在其权利受到侵犯时可以通过民事诉讼要求侵权人承担民事责任。侵权人恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，权利人还有可能获得高达损失额或获益额五倍的惩罚性赔偿。

（二）商业秘密的行政保护路径

根据《反不正当竞争法》第二十一条，经营者以及其他自然人、法人和非法人组织侵犯他人商业秘密，可以通过行政举报进行处理，由监督检查部门，即市场监督管理局给予责令停止违法行为、没收违法所得或者罚款等行政处罚。

（三）商业秘密的刑事保护

1997年《刑法》修订时，第二百一十九条就对侵犯商业秘密罪作出了明确规定。2020年12月，《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪作出修正，与《反不正当竞争法》中商业秘密保护的理念相衔接，刑法关于商业秘密的概念以及侵权行为的客观要件与反不正当竞争法保持一致。2020年9月13日公布的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》），在原来的基础上，扩充了侵犯商业秘密刑事追责的范围、降低了商业秘密刑事保护的门槛并明确了《刑法》第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额的认定方式。

民事侵权中最严重、社会危害性最大的部分，才会被纳入刑事规制的范畴。根据对侵犯商业秘密罪构成要件的拆解，主观故意及情节严重两个要素的认定是判断侵犯商业秘密行为是否构成犯罪的关键。

（一）侵犯商业秘密罪的构成要件

根据《刑法》第二百一十九条之规定，侵犯商业秘密罪的客观行为主要包括以下几种形式：（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）明知前述所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。

（二）主观故意的认定

刑事案件中要求侵权人实施侵犯商业秘密罪的罪过形式是故意，过失不构成侵犯商业秘密罪。但是关于第三人侵权的主观方面，民事和刑事认定有所不同。

《刑法》第二百一十九条第二款的规定，第三人自己虽未直接实施上述侵权行为，但如果明知他人具有上述三种侵犯商业秘密的行为，仍然从他人那里获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。由于第三人不是非法获取商业秘密的直接责任人， 第三人主观上必须是明知，才构成犯罪。这里所指的“明知”是指行为人明确知晓其行为，而不是基于推定或可能知道的情况。《刑法修正案（十一）》在对商业秘密罪的修改中，删除了与2019年《反不正当竞争法》中“应知”相同的表述，这表明立法者有意区分民事不法行为与刑事犯罪的界限，并提高刑事责任的门槛。

值得注意的是，刑法中第三人主观故意的“明知”，基于罪刑法定，不应作推定判断。因为“推定的明知”，意味着可能知道或可能不知道，该事实状态与“排除合理怀疑”的证据规则相悖。在刑事司法实践中，以推定方式判定“明知”的情形一般需要通过司法解释的形式加以确定，例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款对销售假冒注册商标的商品行为主观明知的推定，《最高人民法院，最高人民检察院，公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第二条第（二）项对是否明知“地沟油”的规定，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定等等。在司法解释对侵犯商业秘密罪的主观方面推定明知作出明文规定之前，不宜轻易将推定明知纳入“明知”的范畴加以处罚。

（三）“情节严重”的认定

《刑法修正案（十一）》将定罪标准从“给商业秘密权利人造成重大损失”改为“情节严重”，“情节严重”及“情节特别严重”的标准可以以给权利人造成重大损失作为主要认定标准[1]，参照《解释三》的规定。《解释三》第四条规定“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；造成商业秘密的权利人其他重大损失的”属于“造成重大损失”，实践中可以直接援引使用，将其理解为“情节严重”。《解释三》第四条规定“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的”属于“造成特别严重后果”，实践中可以理解为“情节特别严重”。该规定可以作为现阶段我们对“情节严重”的判断方式，随着司法经验积累，判断情节严重的类型还可以再增加，比如商业秘密本身的价值、侵犯商业秘密的次数、涉及重大行业的商业秘密，都可以作为“情节严重”进行涵盖。[2]

商业秘密权利人进行刑事控告，案件受理机关立案须满足两个条件：第一，受理机关对该案具有管辖权；第二，受理机关对报案材料进行审查，认为确有犯罪事实、需要追究刑事责任。因此，拟进行控告的权利人虽不需要像司法机关一样履行严苛的证明责任，但为保障案件能被受理，要至少提供能够证明有犯罪事实存在的证据材料。

（一）明确案件的管辖及受案机关

在侵犯商业秘密罪的案件中，确定管辖权是一个关键的法律程序。商业秘密刑事案件可由犯罪行为地、犯罪结果地和犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪行为地是指侵犯他人商业秘密行为的实施地，包括：（1）采用盗窃等不正当手段获取他人商业秘密，和披露、使用采用以上手段获取的商业秘密的实施地；（2）共犯为他人犯罪行为提供原材料、机械设备等帮助条件的实施地；（3）通过网络传播、披露他人商业秘密的，上传资料的电脑终端所在地为实施地，终端所在地无法查明时，网络服务器所在地为实施地等等。

此外，在确定管辖时，还需要注意知识产权案件审判“三合一”的规定。根据《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》，具有一般知识产权民事纠纷案件管辖权的基层人民法院可以审理中级人民法院指定区域的第一审知识产权刑事、行政案件。但“三合一”的审判方式在不同地域的落地实施情况有所不同，因此在报案之前还需要落实报案地司法机关是否在执行“三合一”政策以及公安机关、检察院、法院对“三合一”审判的内部合作机制。

（二）收集并固定控告证据

1、商业秘密权属证据

首先应当确定商业秘密的内容和范围，全面阐述被侵权的技术信息或经营信息，并收集能够证明商业秘密权属的证据，如权利人主体资料、商业秘密研发过程中的文件资料、权利人的保密协议等。

2、商业秘密三性证据

在确认了商业秘密权属后，权利人应当证明其受到侵犯的技术信息或经营信息属于商业秘密，即应当证明其具有非公知性、保密性、价值性。

（1）涉案信息不为公众所知悉的证据。非公知性成立的证据主要依靠司法鉴定机构作出的鉴定报告，辅助证据可能包括：专家意见、查新报告、生效的认定商业秘密成立的判决书等。

（2）涉案信息具有商业价值的证据。如权利人在研发技术时投入的研发成本、被许可或受让他人的技术时支付的许可费或转让费、财务分析报告等体现市场价值的证据。若商业秘密尚未投入生产、销售、使用的，应证明其有现实或者潜在的商业价值，能够为权利人带来竞争优势。

（3）涉案信息采取了保密措施的证据。如针对涉案信息制定过保密制度，保密协议、员工培训制度、与第三方签订涉及商业秘密信息或可能涉及商业秘密信息的各类合同中约定有保密条款等。

3、被侵犯商业秘密行为的证据

（1）存在“接触”的证据，例如被控告人属于权利人的员工、有业务关系的合作方，曾接触过权利人的商业秘密的在职证明、商务合同、合同履行的证据等。

（2）存在同一性的证据，如被控告人在离职后使用权利人的商业秘密生产、制造、销售相同或类似的产品。

（3）针对商业秘密被侵犯的不同行为方式，提交证明损失数额或违法所得数额的证据。如被控告人销售侵权产品的数量、权利人销售产品的单件利润、侵权产品的单件利润、权利人许可他人使用商业秘密的费用、权利人采取保密措施所支付的费用等。

（三）密点的选择及确定

1、明确密点范围的重要性

商业秘密的密点是权利人寻求法律保护的基础和起点，也是法院或主管部门判断是否构成侵权的参考和对照，对于商业秘密纠纷案件的处理具有关键意义。

商业秘密，尤其是技术信息，与专利不同，专利在申请之初就需要权利要求的支撑；而商业秘密只需要权利人对非公知性的技术信息采取必要的保密措施，无需列出明确的密点，此种技术信息就能被作为商业秘密进行保护。一旦技术秘密面临侵权风险，秘密范围的认定至关重要。不同于专利，商业秘密的保护范围并非一目了然，且可能随着相关公有领域的不同而变化。因此，商业秘密诉讼的前提是确定所保护的权利的边界，即寻求所要求保护的技术信息、经营信息和其他秘密信息的内容。

2、如何选择及确定密点

关于密点内容，一方面，权利人想尽可能多地将其商业信息列为密点范围，以争取法律更好的保护；另一方面，权利人容易误将公知信息纳入其主张的保护范围，影响商业秘密“非公知性”要件的成立。商业秘密的本质属性是信息，是建立在公共信息的基础之上且与公共信息相互缠绕，如何在私权和公权之间平衡，是确定密点的难点。

从实践中看，在选择密点时可以从商业秘密的非公知性特征出发。首先，权利人应当列出技术信息的具体内容，即具体的技术方案。具体信息并非为原理、原则性概念，应是具体的内容，比如：设计图纸或生产工艺中的环节、步骤、具体操作等。其次，组织权利人有关人员与专业律师精心布局，对技术方案中的信息进行讨论、筛选、甄别，尽可能大范围地将权利人所述商业秘密提炼到密点中，同时做好检索工作，防止将公共信息不当划入密点范围。

此外，还应当注意密点的数量，权利人应根据个案情况确定秘密点的数量，并不是越多越好。权利人主张更多密点，固然能够提高被控侵权人行为构成侵权的成功率，但如果没有足够的证据支持，会增加公安受理立案的难度，在后期的审查起诉、审判阶段也会给犯罪嫌疑人（被告人）及辩护人留下更多的攻击空间，不利于刑事诉讼打击犯罪行为的精准性、严肃性。

（四）持续跟踪案件进程

在商业秘密侵权案件中，由于通常牵涉众多的技术细节，案件的争议焦点往往与技术细节紧密相关。因此，权利人应借助专业的法律和技术团队与办案机关保持紧密的沟通，并在案件处理过程中提供必要的支持。这包括在侦查阶段向执法机关提供关键线索和证据、在审查起诉阶段积极查阅案件资料、整理并提出受害者的立场和建议，以及在审判阶段参与庭审并提出专业意见等。

在侵犯商业秘密罪的案件处理中，法律专业人士的作用不可或缺，尤其是既精通知识产权法律又熟悉刑事诉讼程序的律师，这类案件往往因其复杂性而对律师的专业能力提出了更高的要求。商业秘密的认定、证据的收集与分析、法律的适用等环节，都需要律师具备深厚的专业知识和实践经验。在实践中，由于公安机关、检察院和法院等办案机关可能对商业秘密的具体内容和相关技术细节缺乏深入了解，律师的参与就显得尤为重要。律师不仅需要在案件的各个阶段提供专业的法律意见，还需要在证据的收集、固定和呈现上发挥关键作用。

综上，律师在侵犯商业秘密罪案件中的全程参与，对案件的公正审理、保护当事人的合法权益、推动知识产权法律的正确实施具有不可替代的重要作用。