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案 例
某锅炉厂组织冷渣器采购招标，某设备公司以最低价格557万元中标，双方签订了冷渣器设备买卖合同，约定：“质量标准按双方签订的电厂工程技术协议要求生产，如出卖人所提供的产品达不到买卖合同约定的质量标准，买受人有权要求出卖人退货或换货。”该合同后附技术协议约定了单台冷渣器排渣出力、出渣温度、冷却能力等技术参数。合同签订后，锅炉厂支付货款350万元。后，设备公司和另一家企业机械公司向锅炉厂交付了冷渣器设备，由机械公司进行安装指导。
冷渣器设备投入运行后，出现排渣出力不足，单台冷渣器每小时排渣仅为6.98吨，低于技术协议约定的每小时25吨的标准；排渣温度超标，最高可达255℃，高于技术协议约定的不高于150℃标准，以及存在漏渣、冒灰等严重质量问题。锅炉厂被迫降低锅炉整体运行负荷，并两次对冷渣器设备进行改造。但经现场运行验证均宣告失败，遂通知设备公司解除冷渣器设备买卖合同，后又拆卸冷渣器设备并进行了公证，还与案外人环保公司另行签订冷渣器买卖合同，采购价值为980万元的冷渣器。
锅炉厂提起诉讼，请求解除案涉合同；设备公司向其返还已支付的货款350万元，并赔偿其经济损失428万元；机械公司对此承担连带责任。
法院认为：案涉《冷渣器买卖合同》及《技术协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。（一）锅炉厂提供多份证据，足以证明冷渣器设备投入运行后出现排渣出力不足，达不到案涉合同约定的技术要求，且还存在漏渣、冒灰等严重质量问题，虽经维修、改造，产品质量仍不符合合同约定，设备公司构成违约。（二）案涉买卖合同约定了质量标准及合同解除的条件之一是冷渣器质量达不到买卖合同规定的质量标准要求，买受人有权要求出卖人退货或换货。设备公司和机械公司提供的冷渣器设备在运行中出现严重质量问题，故根据《合同法》第九十三条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，案涉买卖合同约定的合同解除条件已成就，锅炉厂关于解除案涉《买卖合同》的请求成立，予以支持。设备公司应将已收取的350万元货款返还给锅炉厂。锅炉厂应将冷渣器设备返还给设备公司。（三）锅炉厂另行购买设备所支付的价款不属于设备公司在订立合同时应当预见到的其违约可能造成的损失，故根据《合同法》第一百一十三条规定，锅炉厂关于设备公司应赔偿其向案外人另行采购设备多支付428万元的诉讼请求，不予支持。（四）锅炉厂提供的证据足以证明机械公司参与了诉争冷渣器设备的生产、安装指导及维修、改造，设备公司将合同的主体、关键性工作分包给机械公司完成，机械公司履行了合同的主要义务，故依据《招标投标法》第四十八条规定,机械公司应对设备公司产品质量不符合约定承担连带赔偿责任。
综上，法院判决：（一）解除锅炉厂与设备公司签订的《买卖合同》；（二）设备公司返还锅炉厂货款350万元，机械公司对此承担连带清偿责任；返还货款同时，锅炉厂将冷渣器设备返还设备公司；（三）驳回锅炉厂的其他诉讼请求。
分 析
1.禁止中标人转包或违法分包中标项目。中标人应当亲自、全面履行合同约定的义务，完成中标项目，不得转让或者违法分包中标项目。
《招标投标法》第四十八条和《招标投标法实施条例》第五十九条均规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”
首先，禁止中标人转包中标项目，不得将其承包的中标项目倒手转让给他人承包实施，包括将中标项目肢解后以“分包”的名义分别向他人转让。其次，禁止非法分包，包括中标人将中标项目分包给不具备相应资质条件的单位或个人，合同中未有约定又未经招标人认可时将部分中标项目交由他人完成，将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人以及分包单位将其承包的部分中标项目再行分包等情形。在本案中，设备公司将合同的主体、关键性工作分包给机械公司完成，属于违法分包行为。
2.分包人应当与中标人共同对招标人承担连带责任。
根据前述规定，中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包；只有在合同有约定或者招标人同意的前提下，才可以将中标项目的部分非主体性、非关键性工作分包给他人完成，而且分包只能进行一次。基于合同的相对性原理，在合同法上，只有中标人对招标人承担合同责任，分包人只对中标人负责，并不直接向与其无合同关系的招标人承担责任。
但是，为了维护招标人的权益，《招标投标法》第四十八条及《招标投标法实施条例》第五十九条专门规定：“中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任”，合法分包的情况下尚且如此，在违法分包、双方存在过错的情况下更应如此。因此，在本案中，设备公司违法将其中标项目部分分包给机械公司，出现违约时，二者应向招标人锅炉厂共同承担连带清偿责任。
3.一方当事人违约给对方造成损失的，应当赔偿损失。
《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
赔偿的损失必须是签约时双方能预见到的损失，其范围不能随意扩大，合同法以“预见性”（即违约人在订立合同之时能够预见的违约的损失）条件来限制赔偿范围，预见不到的损失，不在赔偿范围之列。在本案中，法院因锅炉厂不能证明“预见性”而未支持合同金额差作为损失款赔偿。如果合同中约定违约金或将合同差额约定为损失的，则具备“预见性”条件，可能得到法院支持。
启 示
1.中标人拟将其中标项目分包的，应当事先在其投标文件中载明，在其中标后，随着其投标文件（要约）被招标人接受（承诺），其分包方案自然在招标人认可范围之内。中标以后，中标人也可与招标人协商，经招标人同意后，将其中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给其他资格条件满足规定的单位或个人完成。
2.招标人在同意中标人将其中标项目分包给他人完成的情况下，必须注意审核分包事项和分包人的资格条件，比如要求中标人只能将部分非主体、非关键性工作分包给他人，分包人具备承接分包项目的资格条件，分包人不得再次分包。同时，必须在合同中约定中标人与分包人的相关权利义务以及履约时的连带责任。
作者 | 白如银
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