中国急需出台权威的建设工程分包合同示范文本

编者按

中国自1978年党的十一届三中全会提出改革开放方针，中国的建筑业不断学习发达国家建设项目管理经验。从1980年代开始陆续实施一系列改革，包括：项目招投标、项目法人制、项目法施工、建设监理制、施工总承包和工程总承包以及总分包制、政府投资项目代建制、工程造价全过程咨询以及全过程工程咨询。其中招投标制、合同制、项目法人制和工程监理制并称为“ "建筑业四制”。

在此基础上形成的建设工程总分包制，总包商与分包商在供应链中扮演不同的角色，总包商承担更大的责任和管理职责，而分包商则专注于项目的特定专业部分。两者之间的合作关系受到法律法规和合同条款的约束，确保项目的顺利进行。建设工程总分包制极大地提高了建筑业的生产效率，广泛地促进了农业人口就业从而推进了中国城市化进程，在中国改革开放的历程中建设工程总分包制功不可没，值得深入研究。

日本建筑业是该国支柱型产业，拥有多家闻名全球的领先建筑企业，日本采用了总分包制度，从我读研究生时的十大建设，到八大建设，建筑业的生产集中现象不断加剧，一直到“大手五社”的阶段。“大手五社”包括：大林、鹿岛、清水、大成、竹中被共同称为日本的“大手五社”（指总承包型的综合工程公司）。

日本一直把中小企业看作是日本经济的基础，早在1956年，日本就制定了《分包价款迟延支付等防止法》（简称《分包法》），是世界上最早禁止拖欠中小企业分包价款的立法纪录。

近70年来，日本政府通过不断完善《分包法》、加强监管制度，建立了“分包调解寺”（调解机构）体制，同时推进《合作伙伴宣言》等措施。这些制度的建立在防止迟延支付中小企业分包款项上取得了较好效果，日本政府抓住了总包商对分包商迟延支付的牛鼻子，进而保障了中小企业专业分包商的合法权益，从而促进了日本建筑业总体健康稳步发展。这些经验对于我国支持中小企业发展，优化建筑产业链（供应链）建设具有重要意义。

尤其是日本政府大力推动《合作伙伴宣言》机制，树立融合互利共同发展的理念。其机制是：由日本内阁制定《合作伙伴宣言》模板、规约和标识，企业经申报并获政府有关部门批准，在日本中小企业振兴机构协会门户网站上发布《合作伙伴宣言》，承诺遵守《中小企业分包振兴法》和《分包法》有关对发包企业的各种规定，致力于纠正各种妨碍与客户建立合作关系的交易行为，提出在整个供应链中与业务合作伙伴互利共赢的措施。经批准参与并发表《合作伙伴宣言》的企业，可将《合作伙伴宣言》标识用于企业宣传和企业公关活动。如果发现宣言企业未履行承诺，政府有关部门将取消其宣言企业的资格。

《合作伙伴宣言》机制于2021年6月建立，现已发展到参与并发表宣言企业已近万家，发展非常迅速。该制度虽然刚刚起步，但在优化分包交易，保护弱势中小企业，在供应链中合理负担成本、分享利润，促进增长和分配良性循环方面都已取得较好效果。据日本中小企业厅的问卷调查：分包企业中有五成“切实感受到宣言的效果”。

在美国施工现场，总包与分包之间的职责通过合同来明确，不存在上下级关系，分包具有较高的独立性，在取得权利的同时也承担风险。

总承包商承包全部或部分工程，按照图纸和任务书，更快更经济的完成工程，并作为在现场协调生产全过程的指挥者。为此，总承包商要在工程开工前，系统安排施工过程中的各种作业，在施工阶段，为使工程顺利进展，要与各利益相关者进行协调并指挥现场施工。对于设计、技术上的差错和失误，则由建筑师、咨询顾问等设计者承担。

分包商则是在与总承包商签订分包合同书的基础上，指挥现场的专业工作并完成分包专业工程施工任务。美国的公共工程中，政府对总𠄘包商指定了自行直接施工的比例。对建筑工程要求达到10～30%，分包的专业工程不宜超过70%，土木工程对总承包商要求自行施工的比例更大。美国民间工程中，一般由发承包双方自行约定总承包商直接施工比例，政府不作规定。

美国的分包合同一般是总价合同。在这种情况下，由于总包将风险的大部分转嫁给分包承担，因而能够在初级阶段控制总额，在预算管理方面是有优势的。但是在设计、说明书等没有确定而必须发包的情况下，则必须采用成本加酬金合同或单价合同等。

美国分包合同使用的一般条款采用AIA（美国建筑师协会）、AGC（美国总承包协会）的专用分包合同条件。AIA的分包合同条件合理地分配了双方风险分担，同时照顾到小企业的利益，受到了美国建筑业的欢迎。当然，我们也发现美国的总承包商会以AIA分包合同条件为基础，根据本企业的商业习惯作一些调整，征得分包商同意后使用。

美国为保护承揽分包业务的小企业，专门制定《小企业法》，该法案于1953年7月30日由美国参众两院制定，经过多次修订，最新版本通过2021年3月30日颁布的第117-6号法律修订，于2021年9月29日在其官方网站上发布。

这部《小企业法》定义了各种社会经济类别的中小企业，规定这些小企业有机会作为分包商参与联邦合同。美国在其《小企业法》中规定保护中小企业，涉及到许多的子项计划和具体实施的操作程序。法律授权美国小企业管理局与其他机构签订所有类型的合同并监管联邦公共工程主要承包商做出真诚的努力，将其分包合同的一部分授予小企业，根据合同金额的大小，制定具体的小企业分包计划。可以看到美国联邦政府部门有义务在建筑工程、货物或服务的采购合同制定帮扶中小企业的法律法规和公共政策，形成系统的公共合同扶持小企业的法律体系。

我国《建筑法》规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

自我国实施建设工程总分包制度后，我国建筑业飞速发展，生产力水平不断提高，生产效率大幅上升，我国成为举世瞩目的“基建狂魔”。中国的建设工程总分包制度开创于“鲁布革项目”经验的推广，当时国家计委推出“项目法施工”，强调施工企业划分前方和后方，后方建立基地，前方把管理层（含施工技术）与作业层分开，企业内部设立两个市场，即：“内部劳务市场”和“内部机械租赁市场”。

后来随着改革开放不断深入，施工企业内部市场外部化，形成了大量专业分包队伍组成的分包市场，促进了中国总分包市场的迅猛发展。尤其是我国建筑业实行“总承包-专业分包-劳务分包”新资质后，总包与分包的关系就成为影响工程质量、成本、安全和良好运作的关键要素。

我国建设工程总分包制度有非常严格的法律法规制度和体系，总体看，上位法有《中华人民共和国建筑法》，依据该法又制定了系列法规，包括《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，2019年又发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》。上述法律法规体系对我国两类总分包进行了详细规定，这两类总分包是：施工总承包总分包和工程总承包总分包。无论哪种总分包，我国规定均适用相同的法律原则。

这些原则可归纳为：对总承包单位与分包单位之间的责任问题进行了规制，主要原则即“总包承担总责”、“分包服从总包管理并承担分责”、“总包分包连带责任”。

结合工程总承包形式特征，突出总承包单位对项目工程质量、安全、工期、造价全面负责，主要内容包括：

2020年疫情前和疫情中，国内出现了迟延支付中小企业款项等违规行为，这个现象严重危害中小企业生存和发展。建设工程总分包中总承包商对分包商迟延支付等滥用市场优势的违规行仍然普遍存在。对建设工程总分包制度造成很大负面影响。鉴于此种迟延支付等问题，国家有关部门酝酿制定《保障中小企业款项支付条例》，2020年7月5日，中华人民共和国国务院令（第728号）公布，《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日起施行。这一条例的颁布极大地促进了机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护了中小企业合法权益，优化了营商环境，使我国建设工程总分包制度得以进一步健康发展。

为了进一步完善我国建设工程总分包机制，急需出台一部权威的《建设工程分包合同示范文本》。我的学生富强集近二十年在施工和工程总承包企业工作的经验，编写并整理了数百个总分包合同范例，按照中国建设工程总分包权利义务划分的商业惯例，贯彻党中央提出的“共同富裕”原则彻底梳理并分配了风险分担，使得总分包双方法律关系处于公平公正和均衡的状态。

这部《建设工程分包合同编制范例》的出版发行，既填补了分包合同标准化的空白，又促进中国两类建设工程总分包制度的顺利发展，也完善了中国建设工程合同法律制度。同时，这部专著的出版也是富强作为一个普通的中国人在改革开放中的奋斗历程的剪影和凝结，中国改革开放46年，取得举世瞩目的辉煌成就，全靠富强这些平凡的小人物团结奋斗撑起了这一伟大事业。

我非常高兴地为此书作序，在繁忙的工作之余连续熬夜赶写此序，感受到了中国的迅猛发展，深刻地体会到中国的建筑业“从跟跑、并行到领跑”这一光辉历程，也深刻认识到中国经济的飞速发展和迅速提升，全靠富强这些奋斗在改革开放第一线的优秀青年集体托举。基于此，我对中国现代化进程和实现中华民族伟大复兴的目标充满信心。

2024年7月